1. 행정상 입법(administrative legislation)
행정상의 입법은 행정주체가 하는 입법을 말한다. 여기서 말하는 입법은 입법ㆍ사법ㆍ행정의 구별에 있어서 실질적 의미의 입법과 같다. 즉, 국가와 국민 사이에 효력이 있는 법규명령을 행정권이 정립하는 것을 말한다.
2. 행정입법의 필요성
(1) 행정의 질적ᆞ양적 확대에 따라 그에 관한 법도 기술적 ․ 전문적 입법사항의 증가
(2) 의회가 세부적 입법을 다할 수 없다는 것(개요입법ᆞ골격입법)
(3) 탄력적 입법분야의 증가, 즉, 사정변경과 구체적 적응성을 위한 수시개폐가 필요하다는 것.
(4) 비상시에 대처하기 위한 행정청에서의 광범한 수권의 필요성이 있고
(5) 국회의 일반적 법률로서는 지방별, 분야별 특수사정을 고려한 입법제정이 곤란하다는 등의 이유로 행정입법이 인정받게 되었고, 점점 증가하고 있는 현상이다.
3. 행정입법과 법치주의
행정입법은 의희입법원칙의 예외이므로 상위법령의 위임이 있어야 가능하며(헌법 제75조, 제95조 요건엄격), 법원의 명령 ․ 규칙심사권이 인정되어 사법심사의 대상이 되는 것이므로 법치주의에 반하는 제도는 아니다.
4. 행정입법의 종류
(1) 법규명령
법규명령은 법규의 성질을 가지는 것이기 때문에 이에 위반한 행위는 위법행위이다. 따라서 행정청의 법규명령 위반행위는 당연히 무효가 되며 (중대하고도 명백한 위법인 경우),이로 인하여 권리의 침해를 받은 국민은 행정상쟁송에 의한 위법행위의 취소ㆍ변경의 청구 또는 행정상 손해배상청구를 할 수 있다(헌법 제29조 제1항, 국가배상법).
(2) 비상명령
비상명령은 헌법과 같은 효력을 가지는 명령을 말한다. 즉 비상사태의 수습을 위해서 대통령이 이 명령을 발할 수 있다(긴급처분ㆍ비상처분). 비상명령의 예로 우리 나라의 제4공화국 헌법상의 긴급조치, 제5공화국 헌법상의 비상조치를 들 수 있다. 다만, 현행헌법상으로는 비상명령이 인정되지 아니한다.
(3) 법률대위명령
법률대위명령이란 법률적 효력을 갖는 명령을 말한다. 일반적으로, 법률대위명령은 헌법적 근거를 요한다. 현행헌법 제76조의 긴급명령, 긴급재정ᆞ경제명령이 법률대위명령에 해당한다. 법률대위명령은 헌법에 직접 근거하여 발해진다(독립명령).
(4) 법률종속명령
법률종속명령이란 법률보다 하위의 효력을 갖는 명령을 말한다. 이것은 법률의 범위 내에서만 효력을 갖는다. 법률종속명령은 다시 위임명령과 집행명령으로 나누어진다. 입법의 실제상 위임명령과 집행명령은 통상 시행령ᆞ시행규칙이라 불리우는 하나의 명령에서 규율됨이 일반적이다.
① 위임명령(법률보충명령)
위임명령이란 상위법령에서 위임받은 사항을 정하는 명령을 말한다. 위임에 의한 것이기 때문에 위임받은 범위 내에서 법규적인 사항을 정할 수 있다.
위임명령은 성질상 법령을 보충하는 명령이라 할 수 있다(헌법 제75조, 제95조).
② 집행명령
집행명령이란 상위법을 시행하기 위해 발해지는 명령을 말한다. 따라서 집행명령은 상위법의 시행에 필요한 절차 ․ 형식의 규율을 주된 내용으로 한다.
집행명령으로 새로운 법규사항을 정할 수는 없다. 그리고 집행명령은 상위법을 집행하기 위한 것이므로, 상위법의 집행과 무관한 독자적인 집행명령은 인정될 수가 없다.
(5) 직권명령
직권명령이란 개별구체적인 법률이나 명령상의 근거없이 조직법상 갖는 권한에 의거하여 소관사무를 시행하기 위해 직권으로 발하는 명령을 말한다.
(6) 법규명령의 근거
① 대통령의 긴급재정경제명령 및 긴급명령
‘헌법’ 에만 근거하며 헌법이 정하는 절차에 따라 발하며 실질적으로나 절차적으로나 법률에 의한 제한을 받지 않는다(헌법 제76조). 이는 법률과 같은 효력을 가지며 독립명령이며 직권명령이다.
② 위임명령
헌법상 일반적 근거만으로 제정할 수 없고, 반드시 상위법령의 개별적ᆞ구체적 수권이 있어야 한다. 대통령령은 헌법 제75조, 총리령과 부령은 헌법 제95조, 중앙선거관리위원회규칙은 헌법 제116조에서 각각 근거규정을 두고 있다.
③ 집행명령
법률의 구체적 수권을 요하지 않고, 상위명령을 집행할 수 있으며 일반적인 직권에 의하여 제정할 수 있다.
헌법에서 “법률을 집행하기 위하여… 대통령령으로 발할 수 있다” (헌법 제76조) 또는 “이 법시행에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다”는 규정하고 있으나, 그러한 규정은 주의적 규정에 불과하며, 그런 규정이 없더라도 집행명령을 발할 수 있다.
(7) 법규명령의 한계
① 대통령의 긴급재정경제명령, 긴급명령의 한계
대통령의 긴급재정경제명령은 내우, 외환, 천재, 지변 또는 중대한 재정ᆞ경제상의 위기에 있어서 국가안보 또는 공공의 안녕질서를 유지하기 위하여 긴급한 조치가 필요하고, 국회의 집회를 기다릴 여유가 없을 때 발할 수 있고, 대통령의 긴급명령은 국가안위에 관계되는 중대한 교전상태에 있어서 국가를 보위하기 위하여 긴급한 조치가 필요하고 국회의 집회가 불가능한 때에 발할 수 있다(헌법 제76조 제1항, 제2항). 이 들은 법률대위명령이다. 즉, 법률의 효력을 가진다.
② 위임명령의 한계
모법에서 수권되지 않은 위임입법은 무효이며, 그 내용에 있어서도 모법의 위임취지에 어긋나지 않아야 한다.
- 포괄적 위임금지
구체적으로 범위를 정하여 위임하여야 한다. 전면적ᆞ포괄적ᆞ백지적 위임은 법치주의에 반한다. - 법률의 보충적ᆞ세부적 사항, 특례법사항 등을 주로 위임한다(예 법률의 구체적인 특례적 규정, 법률의 해석적 규정 등).
- 국회전속적 법률 사항의 위임금지
국회의 전속적 권한 사항, 즉 법률로 정하도록 한 사항은 위임할 수 없다(예: 조세의 종목과 세율, 국적취득의 요건, 재산권의 수용 및 보상, 행정각부의 설치, 지방자치단체의 종류 등). 이를 헌법상의 입법사항 또는 법률주의 사항이라고 한다. - 재위임
위임된 입법을 다시 하위명령에 위임할 수 있는가 하는 문제이다. 예컨대, 대통령에 위임한 것을 전부 하위명령에 재위임할 수 없으나, 기본적인 사항을 규정한 다음 세부적인 것에 대한 재위임은 가능하다. 헌법 제95조의 총리령, 부령에 관한 규정에서 대통령령의 위임이라고 한 것은 이러한 의미로 해석된다. - 벌칙위임
처벌대상인 행위설정(구성요건)은 모법(수권법)이 구체적 기준을 정하여 위임할 수 있으며, 처벌의 정도(형량)는 모법(수권법)이 최고한도를 정하여 위임할 수 있다. 형의 종류 및 그 최고한도를 규정함이 없이 처벌규정을 법규명령에 위임하는 것은 포괄적 위임되어 허용될 수 없다. - 형식적 권한 위임 금지
법규명령제정권은 해당 기관에 전속되는 것이므로 그 명령제정권자체는 타 기관에 위임할 수 없다(대통령령은 대통령만 제정할 수 있고, 이를 국무총리나 각부 장관에게 위임할 수 없다). 그러므로 법률 또는 대통령령으로 규정할 사항이 부령으로 규정되었다고 하면 그 부분은 무효이다.
(8) 법규명령의 성립ᆞ요건
① 주체
법규명령은 대통령ㆍ국민총리ㆍ각 부 장관 ․ 중앙선거관리위원회 등 정당한 권리를 가진 기관이 제정하여야 한다.
② 내용
법규명령은 그 내용이 권한의 범위(수권범위내) 내이어야 하며, 상위법령에 저촉되지 않아야 하며, 가능하고 확정될 수 있어야(명확해야)한다.
③ 절차
법규명령은 소정의 법정 절차를 거쳐야 한다. 즉, 법제처, 국무회의 심의를 거쳐야 한다. 심의 ․ 의결, 공고ᆞ청문 등의 행정절차 등이 요구되는 경우는 그것을 거칠 것).
④ 형식
법규명령은 조문 형식으로 하며, 서명ㆍ날인 및 번호와 일자를 명기하고, 누년일연번호를 붙인다.
⑤ 공포
법규명령의 내용을 외부에 표시함으로써 유효하게 성립한다(관보에 게재).
법규명령은 특별한 규정이 없는 한 공포한 날로부터 20일이 경과하면 효력이 발생한다.
⑥ 발효요건의 하자(불비)
이상의 여러 요건을 구비하지 못한 법규명령은 하자(흠)있는 명령으로서 그 흠이 중대하고 명백한 경우는 그 명령은 무효이며, 이를 근거로 한 행정처분은 위법이 된다. 즉, 하자있는 행정행위와는 달리 하자있는 법규명령은 공정력도 인정되지 않고 또한 취소소송도 인정하고 있지 않으므로 모두 무효가 될 뿐이다.
⑦ 소멸
법규명령은 폐지, 종기의 도래, 해제조건의 성취, 근거법령의 소멸, 긴급재정ᆞ경제명령 및 긴급명령은 국회의 승인거부 또는 해제요구 등에 의해 폐지된다(헌법 제76조).