기속행위와 재량행위의 구별기준 및 재량행위의 본질에 관해서는 다음과 같은 학설이 있다.
행정법규의 내용은 요건법규(어떤 요건에 대하여)와 행위법규(어떤 행정행위(처분)를 하겠다)로 구성되어 있다.
1. 요건재량설
(1) 의의
재량을 판단함에 있어 요건법규가 중심이 된다. 어떤 사실에 대해 어떤 처분을 할 것인가를 판단함에 있어 우선 법률이 어떤 식으로 규정해 놓고 있는가를 보아야 한다는 것이다. 예컨대 요건법규가 행위의 요건에 관하여 아무런 규정을 두지 않고 있거나 오직 행정행위의 종국목적(공익개념)만 규정하면 행정주체에 결정의 자유를 인정하여 재량행위이며, 종국목적외에 중간목적도 규정하면 결정의 자유가 없으므로 기속행위로 본다는 것이다.
예컨대 요건법규가 ‘공익상 필요한 때’, ‘상당한 이유가 있는 때’ 와 같이 행정행위의 추상적인 요건을 규정하고 있을 때, 즉 공익개념만 규정하고 있을 때는 재량행위이며, 요건법규가 ‘운전자의 과실로 교통사고를 일으킨 때’ 등과 같이 행정행위의 구체적 요건을 규정하고 있을 때는 기속행위로 보아야 한다는 것이다.
(2) 특색
① 재량의 판단을 행정주체의 입장에서 하고 있다. 즉 이것은 입법단계에서부터 행정주체에게 재
량의 자유를 주게 된다.
② 요건법규의 규정형식이 불확정적이거나 추상적이면 재량행위로 본다.
2. 효과재량설
(1) 의의
행정주체가 행정객체에게 하도록 규정하고 있는 행위의 효과 즉 행위법규가 재량성 판단의 중심이 된다. 즉 권리제한․의무부과의 경우는 행정행위를 할 것인가에 대한 결정의 재량이 부정되나, 권리부여․의무면제의 경우에는 행정행위를 할 것인가의 여부에 재량이 인정된다고 본다.
예컨대 면허취소, 운행정지등과 같이 침해적인 경우 기속행위로 이해하며, 도로사용허가, 수수료면제 등과 같이 상대방에게 수익적인 경우 재량행위로 이해한다.
(2) 특색
① 재량의 판단을 행정객체의 입장에서 하고 있다.
② 수익적 행위라고 해서 재량을 인정한다면 행정주체에게 지나친 재량권을 주는 결과 불공평한 급부가 이루어질 수도 있다는 비판을 받게 된다.
3. 평가
현재 요건재량설과 효과재량설의 어느 것도 통설ᆞ판례의 입장이라고 하기 어렵다.
① 요건재량설에 관해서는 법이 종국목적과 중간목적을 다의적으로 나타내는 개념을 사용한 때가 많은데, 이 경우에는 그 구분이 명확하지 아니하며, ②효과재량설에 관해서는 수익적 행정행위에도 일의적으로 규정하는 경우가 있고, 침해적 행정행위에도 정책재량이나 전문기술적 영역인 경우 재량을 인정해야 하는 경우가 있다.
예컨대 식품위생법상 대중음식점 영업허가는 기속행위로 규정되어 있고, 영업허가의 취소는 재량행위로 규정되어 있는데, 효과재량설에 의할 때와 반대의 결과가 나오기 때문이다.
입법기술적으로 재량행위로 할 것인가, 기속행위로 할 것인가가 애매할 때에는 “… 한다”라고 표현하며, 이때는 입법취지, 다른 규정과의 관계 등을 종합적으로 고려해 볼 필요가 있다.
또한, 개념으로 파악할 때, 특허는 권리의 설정이므로 재량행위이나 허가는 자유의 회복이므로 허가를 거부하면 자유를 제한하는 것이 되어 기속행위라고 해야 한다.