1. 친생자
혼인 중의 출생자(혼생자)는 혼인 중에 있는 부모 사이에서 태어난 자를 말한다. 혼생자에는 친생추정을 받는 자, 친생추정을 받지 않는 자, 준정에 의한 혼생자가 있다.
※ 준정: 혼인 외의 출생자가 혼인 중의 출생자로 되는 경우를 말한다. 민법은 혼인에 의한 준정(제855조 제2항)만을 규정하고 있지만 혼인 중의 준정, 혼인 해소 후의 준정, 사망자에 대한 준정도 있다.
관련 법령 「민법」
제844조(남편의 친생자의 추정) ① 아내가 혼인 중에 임신한 자녀는 남편의 자녀로 추정한다.
② 혼인이 성립한 날부터 200일 후에 출생한 자녀는 혼인 중에 임신한 것으로 추정한다.
③ 혼인관계가 종료된 날부터 300일 이내에 출생한 자녀는 혼인 중에 임신한 것으로 추정한다.
친생추정을 받는 혼인중의 출생자(제844조)는 혼인성립일로부터 200일 이후에서 혼인종료일로부터 300일 이내에 출생한 자를 말하며, 친생부인의 소(제847조~제852조)로만 친생부인 가능하다.
헌재 결정례 전원재판부 2013헌마623, 2015. 4. 30.
민법 제844조 제2항 중 “혼인관계종료의 날로부터 300일 내에 출생한 자”에 관한 부분은 모가 가정생활과 신분관계에서 누려야 할 인격권, 혼인과 가족생활에 관한 기본권을 침해하여 헌법에 합치되지 아니하나 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 잠정적으로 적용하기로 하는 헌법불합치 결정이 있었음.
친생추정을 받지 않는 혼인중의 출생자는 혼인성립일로부터 200일 이전에 출생한 자로, 친자관계부존재확인의 소(제865조)에 의하여 친생부인 가능하다.
혼인중의 출생자이더라도 남편의 자녀가 아님이 외관상 명백한 경우에까지 제844조의 친생추정이 미치는 것은 아니다.
대법원 1983. 7. 12. 선고 82므59 전원합의체 판결
민법 제 844조는 부부가 동거하여 처가 부의 자를 포태할 수 있는 상태에서 자를 포태한 경우에 적용되는 것이고 부부의 한쪽이 장기간에 걸쳐 해외에 나가 있거나 사실상의 이혼으로 부부가 별거하고 있는 경우등 동서의 결여로 처가 부의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있는 경우에는 그 추정이 미치지 아니하므로 이 사건에 있어서 처가 가출하여 부와 별거한지 약 2년 2개월 후에 자를 출산하였다면 이에는 동조의 추정이 미치지 아니하여 부는 친생부인의 소에 의하지 않고 친자관계부존재확인소송을 제기할 수 있다.
혼생자가 아닌 자(혼인 외의 출생자)는 인지2)를 받으면 출생시로 소급하여 친자관계가 형성된다. 인지되지 않은 혼인외의 출생자는 법률상 친자관계를 형성하지 못한다(부에 대한 상속권 없음).
2. 인지
혼인 외의 출생자에 대하여 생부 또는 생모가 자기의 子라고 인정하거나 재판에 의하여 부 또는 모를 확인함으로써 법률상의 친자관계를 형성하는 것을 인지라고 한다. 생부나 생모만이 인지할 수 있는데, 모자관계는 분만이라는 외형적 사실에 의해 객관적으로 확정되므로 대부분의 인지는 주로 생부의 인지가 문제된다. 부가 임의로 인지(임의인지, 제855조~제858조)하지 않는 경우 인지청구의 소(법정인지, 제863조ᆞ제864조)를 제기할 수 있다.
관련 법령 「민법」
제855조(인지) ① 혼인외의 출생자는 그 생부나 생모가 이를 인지할 수 있다. 부모의 혼인이 무효인 때에는 출생자는 혼인외의 출생자로 본다.
제857조(사망자의 인지) 자가 사망한 후에도 그 직계비속이 있는 때에는 이를 인지할 수 있다.
제858조(포태중인 자의 인지) 부는 포태 중에 있는 자에 대하여도 이를 인지할 수 있다.
② 혼인외의 출생자는 그 부모가 혼인한 때에는 그때로부터 혼인 중의 출생자로 본다.제863조(인지청구의 소) 자와 그 직계비속 또는 그 법정대리인은 부 또는 모를 상대로하여 인지청구의 소를 제기할 수 있다.
인지의 효과에 대한 민법의 규정은 다음과 같다.
관련 법령 「민법」
제859조(인지의 효력발생) ① 인지는 「가족관계의 등록 등에 관한 법률」의 정하는 바에 의하여 신고함으로써 그 효력이 생긴다.
② 인지는 유언으로도 이를 할 수 있다. 이 경우에는 유언집행자가 이를 신고하여야 한다.제860조(인지의 소급효) 인지는 그 자의 출생시에 소급하여 효력이 생긴다. 그러나 제삼자의 취득한 권리를 해하지 못한다.
제864조의2(인지와 자의 양육책임 등) 제837조 및 제837조의2의 규정은 자가 인지된 경우에 자의 양육책임과 면접교섭권에 관하여 이를 준용한다.
가족관계의 등록등에 관한 법률
제57조(친생자출생의 신고에 의한 인지) ① 부가 혼인 외의 자녀에 대하여 친생자출생의 신고를 한 때에는 그 신고는 인지의 효력이 있다.
혼인 외의 출생자가 인지를 받게 되면 부 또는 모 사이에 친자관계 발생(자의 출생시로 소급하나 제3자가 취득한 권리는 해하지 못함)하게 되고 이 경우 과거의 양육비 청구도 가능(92스21)하다.
대법원 1994. 5. 13. 자 92스21 전원합의체결정
어떠한 사정으로 인하여 부모 중 어느 한 쪽만이 자녀를 양육하게 된 경우에, (중략) 양육하는 일방은 상대방에 대하여 현재 및 장래에 있어서의 양육비 중 적정 금액의 분담을 청구할 수 있음은 물론이고, 부모의 자녀양육의무는 특별한 사정이 없는 한 자녀의 출생과 동시에 발생하는 것이므로 과거의 양육비에 대하여도 상대방이 분담함이 상당하다고 인정되는 경우에는 그 비용의 상환을 청구할 수 있다.
관련 법령 「가족관계의 등록등에 관한 법률」
제57조(친생자출생의 신고에 의한 인지) ① 부가 혼인 외의 자녀에 대하여 친생자출생의 신고를 한 때에는 그 신고는 인지의 효력이 있다.