1. 행정기본법 규정
행정기본법 제18조, 제19조에서는 위법 또는 부당한 처분의 취소 및 적법한 처분의 철회에 대해 규정하고 있다. 이와 관련하여 부관부 행정행위에서 부관만의 취소 및 철회 가능 여부가 문제된다.
제18조(위법 또는 부당한 처분의 취소) ① 행정청은 위법 또는 부당한 처분의 전부나 일부를 소급하여 취소할 수 있다. 다만, 당사자의 신뢰를 보호할 가치가 있는 등 정당한 사유가 있는 경우에는 장래를 향하여 취소할 수 있다.
② 행정청은 제1항에 따라 당사자에게 권리나 이익을 부여하는 처분을 취소하려는 경우에는 취소로 인하여 당사자가 입게 될 불이익을 취소로 달성되는 공익과 비교ㆍ형량(衡量)하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
- 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 처분을 받은 경우
- 당사자가 처분의 위법성을 알고 있었거나 중대한 과실로 알지 못한 경우
제19조(적법한 처분의 철회)) ① 행정청은 적법한 처분이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 처분의 전부 또는 일부를 장래를 향하여 철회할 수 있다.
- 법률에서 정한 철회 사유에 해당하게 된 경우
- 법령등의 변경이나 사정변경으로 처분을 더 이상 존속시킬 필요가 없게 된 경우
- 중대한 공익을 위하여 필요한 경우
② 행정청은 제1항에 따라 처분을 철회하려는 경우에는 철회로 인하여 당사자가 입게 될 불이익을 철회로 달성되는 공익과 비교ㆍ형량하여야 한다.
2. 부관 중 부담의 경우 부관만의 취소ᆞ철회 가능
부관 중 부담의 경우에만 가능하다. 판례 입장에 따르면, 부관 중 부담은 주된 행정행위에 부수하여 그 행정행위의 상대방에게 일정한 의무를 부과하는 것으로, 다른 부관과 다르게 행정행위의 불가분적 요소가 아니고 그 자체로서 처분성이 인정된다.
따라서, 「행정기본법」 제18조 또는 제19조를 근거로 부담부 행정행위에서 부담만을 취소하거나 철회하는 것은 가능할 것이다.
이와 달리, 부담 외의 부관은 주된 행정행위의 불가분적 요소로서, 주된 행정행위와 부관의 법적 효과가 분리될 수 없으므로, 개별 법률에 특별한 규정이 없다면 「행정기본법」 제18조 또는 제19조를 근거로 부관부 행정행위에서 부관(조건 등)만을 분리하여에서 부관만을 분리하여 취소하거나 철회할 수는 없을 것이다.
다만, 학설에서는 부담 외의 부관이 본 처분의 본질적 부분이 아니고, 성질상 분리가 가능한 경우에는 부관에 대한 행정청의 취소 또는 철회가 가능하다고 보는 견해도 있다.
3. 참고 판례
대법원 1992. 1. 21., 선고, 91누1264, 판결
행정행위의 부관은 행정행위의 일반적인 효력이나 효과를 제한하기 위하여 의사표시의 주된 내용에 부가되는 종된 의사표시이지 그 자체로서 직접 법적 효과를 발생하는 독립된 처분이 아니므로 현행 행정쟁송제도 아래서는 부관 그 자체만을 독립된 쟁송의 대상으로 할 수 없는 것이 원칙이나 행정행위의 부관중에서도 행정행위에 부수하여 그 행정행위의 상대방에게 일정한 의무를 부과하는 행정청의 의사표시인 부담의 경우에는 다른 부관과는 달리 행정행위의 불가분적인 요소가 아니고 그 존속이 본체인 행정행위의 존재를 전제로 하는 것일 뿐이므로 부담 그 자체로서 행정쟁송의 대상이 될 수 있다.