1. 사단법인
민법 제42조(사단법인의 정관의 변경) ②정관의 변경은 주무관청의 허가를 얻지 아니하면 그 효력이 없다.
사단법인의 정관변경에 대한 주무관청의 허가는 원칙적으로 재량행위이다. 따라서 불허가처분은 행정소송의 대상이 되지 않는다.
2. 재단법인
민법 관련 규정
제45조(재단법인의 정관변경) ③제42조제2항의 규정은 전2항의 경우에 준용한다.
제46조(재단법인의 목적 기타의 변경) 재단법인의 목적을 달성할 수 없는 때에는 설립자나 이사는 주무관청의 허가를 얻어 설립의 취지를 참작하여 그 목적 기타 정관의 규정을 변경할 수 있다.
재단법인의 정관변경에 대한 주무관청의 허가의 성질에 대해서는 성질상 인가(재량행위 또는 기속행위)로 보아야 한다(대판(전원합의체)1996. 5. 16, 95누4810)고 판례가 변경되었고 따라서 그 불허처분에 대해서는 행정소송으로 다툴 수 있게 되었다.
대법원 1996. 5. 16. 선고 95누4810 전원합의체 판결
민법 제45조와 제46조에서 말하는 재단법인의 정관변경 “허가”는 법률상의 표현이 허가로 되어 있기는 하나, 그 성질에 있어 법률행위의 효력을 보충해 주는 것이지 일반적 금지를 해제하는 것이 아니므로, 그 법적 성격은 인가라고 보아야 한다. 인가는 기본행위인 재단법인의 정관변경에 대한 법률상의 효력을 완성시키는 보충행위로서, 그 기본이 되는 정관변경 결의에 하자가 있을 때에는 그에 대한 인가가 있었다 하여도 기본행위인 정관변경 결의가 유효한 것으로 될 수 없으므로 기본행위인 정관변경 결의가 적법 유효하고 보충행위인 인가처분 자체에만 하자가 있다면 그 인가처분의 무효나 취소를 주장할 수 있지만, 인가처분에 하자가 없다면 기본행위에 하자가 있다하더라도 따로 그 기본행위의 하자를 다투는 것은 별론으로 하고 기본행위의 무효를 내세워 바로 그에 대한 행정청의 인가처분의 취소 또는 무효확인을 소구할 법률상의 이익이 없다.
재단법인의 기본재산은 재단법인의 실체를 이루므로 정관의 필요적 기재사항(제43조)으로 하고 있다. 따라서 기본재산을 감소시키는 것은 물론, 이를 증가시키는 경우에도 주무관청의 허가를 받아야 효력이 생긴다. 허가 없이 한 처분행위는 무효이고 채권계약으로서도 효력이 없다(대판 1974. 6. 11, 73다1975).
대법원 1974. 6. 11., 선고, 73다1975, 판결
재단법인의 기본재산의 처분은 결국 재단법인의 정관의 변경을 초래하므로 정관의 변경이 이루어지지 아니하면 재단의 기본재산에 관한 처분행위는 그 효력이 발생할 수 없다고 할 것이고, 정관의 변경은 주무관청의 허가를 얻지 아니하면 그 효력이 없는 것이므로 주무관청의 허가가 없는 재단법인의 기본재산의 매매계약이나 교환계약은 그효력이 발생할 여지가 없다고 함이 본원의 판례이며 (1969.2.18 선고 68다2323 판결, 1974.4.23 선고 73다544 판결)이 경우에 채권계약과 물권계약을 갈라 물권계약으로서의 효력만 부인하고 채권계약으로서는 유효한 것이라 인정한다면 특단의 사정이 없는 한 주무부장관의 허가없는 기본재산의 처분을 금하는 법의 취지가 몰각되는 결과를 빚을 염려가 있으므로 소위 채권계약으로서도 그 효력이 유지될 수 없는 것이라 할 것이다.