1. 준용과 유추적용
(1) 준용
준용이란 이미 규정되어 있는 내용과 동일한 내용을 다른 곳에서 다시 규정해야 할 경우에 조문으로 내용을 반복하지 않고 이미 규정된 내용을 동일하게 적용시키는 입법기술의 하나이다.
‘준용한다’는 표현이 ‘적용한다’는 의미와 동일한 것은 아니다. 준용이라는 표현을 사용할 때는 성질상 동일한 취급을 할 수 있는 범위 내에서만 동일하게 다루라는 취지이다.
예컨대 민법 제562조에서 사인증여에 대하여는 유증에 관한 규정을 준용한다고 규정되어 있으나 사인증여는 증여이고 증여는 계약이므로 받는 사람의 승낙이 있어야 성립하는데, 이러한 성질상의 차이를 고려하여 판례는 사인증여는 유증의 형식을 갖추지 않아도 된다고 보았다. (대판 2001. 9. 14, 2000다66430, 66447)
(2) 유추적용
유추적용은 법조문에 규정되어 있는 것은 아니고 어느 한 사례에 적용할 조문이 마땅히 없는 경우에 그와 유사한 사안에 관한 규정을 적용하는 것으로, 법률 해석의 한 방법이다.
대리권 남용의 사안에서 법률상 효과의사의 측면에서는 의사와 표시가 일치하지만 실제의 내용은 불일치한 사안(금전대차에 대한 대리권을 수여하고 대리인이 대리권에 기해 유효하게 금전대차행위를 하였지만 대리인이 그 금전을 임의로 소비해버린 사안)에서 판례는 진의 아닌 의사표시에 관한 제107조를 유추적용하여, 이 경우에도 대리행위는 원칙적으로 유효하지만 상대방이 대리인의 의도를 알았거나 알 수 있었던 경우에는 그 대리행위는 무효라고 하였다. (대판 1987. 7. 7, 86다카1004)
2. 추정과 간주
(1) 추정
어떠한 사실관계나 법률관계가 불분명한 경우 일단 어느 한 쪽으로 정함으로써 그것이 사실과 다른 경우, 다르다고 주장하는 쪽에서 그 다름을 입증하도록 하는 것을 말한다.
추정규정은 입증책임과 관련이 있다. 당사자의 의사가 불분명한 경우 제153조(기한은 채무자의 이익을 위한 것으로 추정), 제197조(점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정) 등의 의사의 추정, 사실관계가 불분명한 경우 제198조(점유는 계속한 것으로 추정), 제30조(2인 이상이 동일한 위난으로 사망한 경우에는 동시에 사망한 것으로 추정) 등의 사실의 추정, 법률관계가 불분명한 경우 제200조(점유자가 점유물에 대해 행사하는 권리는 적법하게 보유한 것으로 추정), 제262조 제2항(공유자의 지분은 균등한 것으로 추정), 제424조(연대채무자의 부담부분은 균등한 것으로 추정) 등의 법률관계의 추정으로 나눌 수 있다.
(2) 간주
의제, 본다, 간주한다 등으로 표현되는 간주의 경우 추정과는 달리 입증만으로 간주되는 효과를 깰 수 없고, 간주의 근거가 되는 것을 제거해야 비로소 그 효과를 부정할 수 있는 것을 말한다.
예컨대 실종선고를 받은 사람은 사망한 것으로 간주되는데 실제로 살아있는 것을 입증하는 것만으로는 실종선고에 따른 상속 등의 효과를 부정할 수 없고, 실종선고의 취소를 하여야 한다.
이 외에도 혼인한 미성년자의 성년의제, 손해배상 청구에 있어서의 태아를 이미 출생한 것으로 보는 것, 법정추인, 상대방의 최고에 대해 확답이 없는 경우 추인을 거절한 것으로 간주, 등을 그 예로 들 수 있다.
3. 선의(善意), 악의(惡意), 과실(過失), 무과실(無過失)
법률에서 선의, 악의라고 하는 것은 어떤 도덕적 평가가 들어있는 것이 아니라 어떠한 사정에 대해 알고 있는 것을 악의, 알지 못하는 것을 선의라고 표현한다. 그리고 일정한 사실을 알지는 못했지만(선의) 주의했더라면 알 수 있었던 경우를 과실이라고 표현한다.
따라서 사실의 인식 여부에 대해 ‘알았거나 알 수 있었을 때’ 라는 것은 악의 또는 과실인 경우를 의미하는 것이다.
과실에 대해 기울이는 주의의 정도에 따라 경과실과 중과실을 구분하여 표현하기도 한다.
4. 고의(故意), 과실(過失)
고의는 일정한 결과의 발생을 인식하면서도 이를 용인하거나 의욕하고 행위로 나아가는 정신상태를 의미한다. 따라서 고의가 성립하려면 결과발생에 대한 인식과 그것을 행하는 의지적 요소 두 가지가 갖추어져야 한다. 이 점에서 단순히 어떠한 사실을 알고 있는 악의와는 구분된다.
고의에 대응하는 과실은 일정한 결과가 발생하리라는 것을 인식하고 회피하였어야 함에도 불구하고 부주의로 이를 인식하지 못하고 행위 하는 심리상태를 말한다. 고의나 과실은 제390조의 채무불이행책임이나 제750조의 불법행위책임이 성립하기 위한 요건이다. 타인에게 피해를 주는 결과의 발생을 피하지 못한 점에 비난가능성이 있다고 한다.
고의나 과실을 포함하여 귀책사유라고도 표현하며, 이러한 귀책사유가 있어야 배상책임을 지우는 주의를 과실책임주의라고 한다.
책임의 요건으로서의 과실은 상대방에게 피해를 주지 않도록 법이 요구한 주의의무를 다하지 못한 것을 의미한다는 점에서 선의일 때의 과실과는 구별되는 개념이다.
5. 제3자
일반적으로 당사자 아닌 자를 제3자로 표현한다.
6. 대항하지 못한다
다른 사람에게 그 효과를 주장하지 못한다는 것을 말한다.
예컨대 甲의 부동산에 대해 甲과 乙이 실제로는 매매의사가 없음에도 매매계약을 하고 乙명의로 소유권 이전등기를 한 경우 이러한 의사표시는 허위의 표시로 무효이지만, 선의의 제3자에게 대항할 수 없으므로(제108조), 만약 乙이 그 부동산을 자신의 소유인 것처럼 하여 정을 모르는(선의) 丙에게 양도하였다면 甲이나 乙은 丙에게 그 무효를 주장하지 못한다.