1. 공무원
국가공무원법 및 지방공무원법상의 공무원 즉 신분법상의 공무원뿐만 아니라 공무를 위탁받아 이에 종사하는 모든 자로 최광의의 의미의 공무원을 말한다.
기능상 ‘국가 등의 행위’로 볼 수 있는 작용이면 족하고, 실제로 공무원의 자격유무는 묻지 않는다.
(1) 합의제 행정기관의 경우
합의제 행정기관의 경우 기관의 불법행위가 문제된다(긍정설). 부정설에서는 실제로 공무를 수행하는 자에 한정해야 한다고 한다. 즉, 그 의사는 대외적으로는 당해 관청의 이름으로 표시되지만 그 의사결정을 한 것은 개개의 공무원이므로 이 개개 공무원이 국가배상의 대상이 된다는 것이다.
판례도 부정설을 취한다.
(2) 공무수탁사인의 경우
최근 국가배상법의 개정으로 공무수탁사인을 국가배상법상 공무원에 명시적으로 포함시켰다.
공무수탁사인은 행정주체의 지위와 행정기관의 지위를 모두 가지므로 공무수탁사인은 작용법상 행정기관으로서 공무를 수행하는 것이며, 국가배상법 제2조의 공무원이 된다.
사법상 계약을 통해 공무를 수행하는 사인(예컨대 경찰의 위탁에 의해 불법주차차량을 견인하는 견인차량업자의 경우)이라도 공무원에 해당한다. 판례는 집행관은 공무원으로 보면서도 의용소방대원은 공무원으로 보지 않았다.
한편, 공무수탁사인이 법인인 경우 법인 그 자체가 공무원인가 아니면 공무를 수행한 법인의 직원이 공무원인가와 관련하여, 판례는 법인은 행정주체로 공무를 수행한 직원(자연인)을 국가배상법상의 공무원으로 본다.
2. 직무
직무범위에 관해서는 종래 권력 작용에 국한한다는 협의설도 있었으나 현재는 광의설 즉, 공권력 작용이외에 비권력적 관리작용(도로 하천 등 공물의 설치ᆞ관리작용: 특히 경합하는 경우)도 포함하는 것이 일반적이다.
여기에는 행정작용뿐만 아니라 입법작용, 사법작용 및 명령강제작용, 형성작용, 준법률행위적 작용, 사실작용ᆞ부작위 등도 포함한다. 국가가 사인과 동일한 지위에서 행하는 사경제 작용은 국가배상의 대상이 되지 않고 민법상의 손해배상의 대상이 된다.
판례도 같은 입장이다. (대판 2001.1.5. 98다39060 “국가배상청구의 요건인 ‘공무원의 직무’에는 권력적 작용만이 아니라 비권력적 작용도 포함되며 단지 행정주체가 사경제주체로서 하는 활동만 제외된다.”)
(1) 입법작용
입법작용도 국가배상법상의 직무행위에 포함시키는 것이 일반적이다.
위헌인 법률의 제정 또는 입법부작위로 인한 손해에 대해서는 국가가 배상책임을 져야 한다. 이 경우 위헌인 입법 그 자체가 대상이 되기도 하고, 위헌인 입법에 의해 발해진 행정처분이 대상이 되기도 한다.
그러나 입법작용에 대해서 국가배상책임을 판단함에 있어서도 국회의원 개인의 과실이라기보다는 합의체로서 국회의 입법활동에 대한 위법과 과실을 입증해야 하는데, 국회의 입법과정에서의 법령 위반, 고의ᆞ과실의 입증이 어려우며, 배상책임의 성립요건을 충족시키기는 쉽지 않다.
법률에 의해 직접 개인에게 손해가 발생하는 처분법률(Massnahmegesetz)의 경우에도 위법성을 인정하는데 무리가 없으나, 실제로 국회의원의 과실을 인정하기는 어렵다.
(2) 사법(재판)작용
판결(특히 誤判)을 포함한 법관의 직무활동도 직무행위에 제외시킬 근거는 없다.
그러나 재판행위에 대해서는 ①심금제도에 의한 구제 가능성 ②기판력 등의 특성 때문에 국가배상책임 성립에는 어려움이 있다.
물론 수사작용 등 재판작용이 아닌 행위는 국가배상책임의 적용에 문제가 없다. 영ᆞ미의 경우 법관의 독립을 이유로 면책되고, 독일에서는 형벌을 받게 된 경우에 국가책임을 인정한다.
기판력이 발생한 확정판결에 국가배상책임을 인정하면 판결의 위법성을 인정해야하므로 기판력을 침해하는 것이 아닌가 하는 점에 대해서는 ①기판력 침해에 해당한다는 견해, ②국가배상책임을 인정하여도 기판력을 침해하지 않는다는 견해, ③기판력을 침해할 수 있으므로 법적 안정성과 권리구제의 요구를 적절히 조화시켜야 한다는 견해 등이 있다. 가 있다.
①기판력 침해에 해당한다는 견해에 따르면 국가배상책임을 인정하는 것이 판결의 효력을 부인하는 것은 아니지만 판결의 위법성을 인정해야 하므로 기판력을 침해하는 것이 된다고 한다. 다만 확정판결에 의해 파기된 하급심 판결의 경우처럼 기판력이 발생하지 아니하는 재판행위에 대해서 국가배상책임을 인정하는 것은 당연하다.
②기판력을 침해하지 않는다는 견해에 따르면 확정된 재판과 그 판결의 위법을 이유로 하는 국가배상소송은 목적과 대상을 달리하므로 법관의 불법행위를 이유로 국가배상책임을 인정하여도 확정판결의 기판력을 침해하는 것은 아니라고 한다. 판례도 같은 입장이다. (대판 2003. 7. 11. 99다24218)
우리 판례는 재판작용과 다른 공무원의 직무행위를 구분하여 국가배상책임을 부인하지는 않는다.
다만 재판사무에 대해서는 불복이 인정되므로, 법관이 명백히 권한을 잘못 행사한 경우에만 배상책임을 인정한다.
법관의 재판작용이 위법한 행위가 되기 위해서는 ‘위법 또는 부당한 목적’ 및 ‘명백한 권한 남용’ 등의 특별한 사정이 있어야 한다는 판례가 있다(대판 2001.4.24, 2000다16114).
재판행위의 국가배상법상 위법성은 법관에게 요구되는 직무상 주의의무를 다하지 않은 것을 의미하며 이것은 과실과 함께 판단된다.
(3) 준법률행위적 행정행위
법 규정에 정한 바에 따라 법률효과가 발생하므로 손해발생의 원인이 되는 경우가 많지는 않으나, 예컨대 허위 인감증명서 발급과 같이 손해발생의 원인이 되기도 한다.
(4) 사실행위
오늘날 행정지도는 중요한 행정수단이 되므로 직무행위에 당연히 포함된다.
사실행위는 처분성을 인정받기 어려우므로 국가배상이 중요한 권리구제수단이 된다.
(5) 부작위
기속행위의 경우 부작위는 국가배상의 대상이 된다.
재량행위의 경우 부작위로 인한 국가배상책임은 재량권의 0으로의 수축이론, 행정개입청구권이 이론적 근거가 된다.
과거에는 경찰, 군사 작용과 관련한 사건이 많았으나, 최근에는 주로 소비자문제나 환경문제와 같이 행정청의 감독권한의 행사가 문제된다.
(6) 통치행위
통치행위는 사법심사 대상에서 제외되나, 이 사법심사에 국가배상도 포함되는가와 관련하여 긍정설과 부정설이 있다.
통치행위는 고도의 정치적 문제에 대해 사법심사를 배제하는 법원리로 그것이 ‘위법한지의 판단 이전’에 적용되는 법원리이다.
또한 통치행위에서 위법에 대한 판단의 문제는 그 행위의 효력에 관한 것으로, ‘이 정치적 행위를 위법하다는 이유로 효력을 없도록’ 하지는 않겠다는 의미이므로, 여기서의 위법의 개념은 손해배상에서의 위법개념과 다르다고 할 것이다.
3. 집행함에 있어
직무를 집행하는 행위란 ‘직무로서의 외형’을 갖추었거나 ‘실질적으로 직무와 관련 있는 행위’ 모든 행위를 말한다.
직무행위인지의 여부는 정당한 권한 내의 행위인지 주관적 의사를 가지고 있는지를 묻지 아니하고 직무행위의 외형으로만 판단해도 족하다.
① 직무행위를 판단함에는 행위 자체의 외관을 객관적으로 관찰한다(외형표준설, 외관설),
판례는 직접 공무원의 직무집행행위이거나 그와 밀접한 관계에 있는 행위를 포함하고, 이를 판단함에 있어서는 행위 자체의 외관을 객관적으로 관찰하여 공무원의 직무행위로 보여질 때에는 비록 그것이 실질적으로 직무행위에 속하지 않는다 하더라도 그 행위는 공무원이직무를 집행함에 당하여’ 한 것으로 보아야 한다고 하였다(대판 2001.1.5, 98다39060).
② ‘외형적’으로 직무행위라고 할 수 없더라도 ‘실질적으로 직무와 관련 있는 행위’라면 직무 집행행위에 포함된다. 판례는 상관의 명령에 의한 이삿짐운반, 훈련 도중 휴식시간을 틈타 꿩 사냥을 한 경우 직무관련성을 인정한 바 있다.
③ 직무행위인지의 여부는 정당한 권한 내의 것인지, 주관적 의사를 가지고 있는 것인지 묻지 않고(대판 1995.4.21, 93다14240), 직무행위의 외형을 갖추거나 실질적으로 직무와 관련 있는 행위면 족하다. 또 비번 중에 한 행위도 직무행위에 속한다.
④ 실질적으로 공무집행행위가 아니라는 사정을 피해자가 알았더라도 무방하다. (대판 1966.6.28, 66다781)
⑤ 그러나, 본래의 직무와 관련이 없는 행위이고 외형상으로도 직무범위 내에 속하는 행위라고 볼 수 없는 경우에 대해서는 국가배상책임을 지울 수 없다(대판 1993.1.15, 92다8514). 예컨대 경찰이 세금을 징수하는 행위 등과 같이 고유한 일반적 권한에 속하지 않는 행위는 직무행위로 볼 수 없다.