1. 개념
(1) 의의
취소는 일단 유효하게 성립한 법률행위의 효력을 그 법률행위의 성립 시로 소급하여 무효로 하는 특정인(취소권자)의 의사표시를 말한다. 취소할 수 있는 법률행위는 취소가 있기 전까지는 유효하고, 취소가 있으면 비로소 소급하여 무효로 되는 것이며, 취소권자가 취소를 포기하거나, 추인하거나, 취소권 행사기간의 도과로 취소권이 소멸하면 그 법률행위는 유효한 것으로 확정된다.
(2) 구별개념
① 철회: 아직 효력이 발생하지 않은 의사표시를 종국적으로 효력이 발생하지 않게 하거나 일단 발생한 의사표시의 효력을 장래에 향하여 소멸시키는 표의자의 일방적 행위
② 재판상의 취소: 혼인ㆍ협의이혼ㆍ입양ㆍ협의파양 등의 신분행위를 취소하는 경우는 소로써 법원에 청구하여야 하고 가족법에서의 특칙을 따른다.
③ 공법상의 취소: 실종선고의 취소ㆍ부재자 재산관리에 관한 명령의 취소ㆍ법인설립 허가의 취소 등은 사법상의 의사표시의 취소가 아니어서 제140조 이하의 규정이 적용되지 않는다.
④ 해제: 일단 유효하게 성립한 ‘계약’의 효력을 당사자 중 한쪽의 의사표시에 의하여 그 계약이 처음부터 있지 않았던 것과 같은 상태로 돌아가게 하는 것
⑤ 해지: 계속적 계약의 효력을 장래에 향하여 소멸하게 하는 행위
2. 취소권자
민법 제140조(법률행위의 취소권자) 취소할 수 있는 법률행위는 제한능력자, 착오로 인하거나 사기ㆍ강박에 의하여 의사표시를 한 자, 그의 대리인 또는 승계인만이 취소할 수 있다.
3. 효과
민법 제141조(취소의 효과) 취소된 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 본다. 다만, 제한능력자는 그 행위로 인하여 받은 이익이 현존하는 한도에서 상환(償還)할 책임이 있다.
4. 행사
민법 규정
제143조(추인의 방법, 효과) ① 취소할 수 있는 법률행위는 제140조에 규정한 자가 추인할 수 있고 추인후에는 취소하지 못한다.
② 전조의 규정은 전항의 경우에 준용한다.
제144조(추인의 요건) ① 추인은 취소의 원인이 소멸된 후에 하여야만 효력이 있다.
② 제1항은 법정대리인 또는 후견인이 추인하는 경우에는 적용하지 아니한다.
제145조(법정추인) 취소할 수 있는 법률행위에 관하여 전조의 규정에 의하여 추인할 수 있는 후에 다음 각호의 사유가 있으면 추인한 것으로 본다. 그러나 이의를 보류한 때에는 그러하지 아니하다.
1. 전부나 일부의 이행
2. 이행의 청구
3. 경개
4. 담보의 제공
5. 취소할 수 있는 행위로 취득한 권리의 전부나 일부의 양도
6. 강제집행
5. 상대방
민법 제142조(취소의 상대방) 취소할 수 있는 법률행위의 상대방이 확정한 경우에는 그 취소는 그 상대방에 대한 의사표시로 하여야 한다.
6. 소멸
민법 제146조(취소권의 소멸) 취소권은 추인할 수 있는 날로부터 3년내에 법률행위를 한 날로부터 10년내에 행사하여야 한다.
① 3년의 기산점(추인할 수 있는 날): 취소의 원인이 소멸한 날(제144조제1항)
대법원 1998. 11. 27. 선고 98다7421 판결
추인은 취소권의 포기를 내용으로 하는 의사표시인 점에 비추어 보면, 민법 제146조 전단에서 취소권의 제척기간의 기산점으로 삼고 있는「추인할 수 있는 날」이란 취소의 원인이 종료되어 취소권행사에 관한 장애가 없어져서 취소권자가 취소의 대상인 법률행위를 추인할 수도 있고 취소할 수도 있는 상태가 된 때를 가리킨다고 보아야 한다.
② 기간의 성질: 제척기간
대법원 1996. 9. 20. 선고 96다25371 판결
민법 제146조는 취소권은 추인할 수 있는 날로부터 3년 내에 행사하여야 한다고 규정하고 있는바, 이 때의 3년이라는 기간은 일반 소멸시효기간이 아니라 제척기간으로서 제척기간이 도과 하였는지 여부는 당사자의 주장에 관계없이 법원이 당연히 조사하여 고려하여야 할 사항이다.