특별권력관계의 내용과 한계 및 특별권력관계의 성립ᆞ소멸

1. 특별권력관계의 내용

 

(1) 명령권

특별권력의 주체는 법령과 목적한도 내에서 작위ᆞ부작위ᆞ급부 등 의무를 과할 수 있다.

 

① 개별적ᆞ구체적 명령ᆞ처분의 형식을 취하는 경우

직무명령

 

② 일반ᆞ추상적인 법조문 형식을 취하는 경우

훈령, 국립도서관 열람수칙, 당직 수칙 등(행정규칙, 영조물규칙)

 

(2) 징계권

질서유지를 위해 질서문란자를 징계할 수 있는데, 이것이 징계벌이다. 징계벌에는 한계가 있을 수밖에 없는데, 특별권력관계가 상대방의 동의에 의해 성립하는 경우 징계벌의 상한은 특별권력관계로부터의 배제 또는 이익의 박탈에 그쳐야 한다.

 

2. 특별권력관계의 한계

 

(1) 기본권과 특별권력

특별권력 발동에 의해 헌법상 보장된 기본권을 제한할 수 있는가? 종래에는 당해 특별권력관계의 목적달성에 합리적이라고 인정되는 범위 안에서는 법률의 근거 없이도 제한할 수 있다고 보았으나, 오늘날에는 이 경우에도 개별적인 법적 근거를 요한다(예, 군인의 거주지제한ᆞ정치활동제한, 수형자의 서신열람 등에는 법적 근거가 있다).

 

(2) 법치주의와 특별권력관계

특별권력관계에서는 법률유보원칙과 사법심사가 완화 내지 제한되나, 위법한 특별권력의 발동으로 권리를 침해당한 경우에는 일반적으로 사법심사가 가능하다고 본다.

특히 특별권력관계로부터 배제하는 행위(예, 국립대학생의 퇴학처분, 공무원의 파면 등)에 대해서는 이의 없이 사법심사가 가능하다. 실질적 법치주의 하에서는 특별권력인정범위가 축소되는 경향이다.

 

3. 특별권력관계의 성립ᆞ소멸

 

(1) 법률규정에 의한 성립

병역소집, 수인의 수감, 전염병자 격리수용, 공공조합강제가입

 

(2) 본인의 동의에 의한 성립

 

① 임의적 동의

학교입학, 도서관이용, 공무원임명

 

② 의무적 동의

학령아동입학

 

(3) 특별권력관계의 소멸

행정목적의 달성(학교의 졸업), 임의탈퇴(공무원사직), 권력주체에 의한 일방적 배제(퇴학처분)

 

(4) 종류

 

① 공법상근무관계

국가와 공무원ᆞ군인

 

② 공법상영조물관계

교도소와 수형자, 국ᆞ공립도서관ᆞ국공립병원과 이용자

 

③ 공법상특별감독관계

국가 및 공공단체와 공공조합, 특허기업자, 사인

 

④ 공법상사단관계

공공조합과 조합원

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