1. 도급의 의의
민법 제664조(도급의 의의) 도급은 당사자 일방이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.
도급은 고용ᆞ위임ᆞ임치 등과 같이 타인의 노무를 이용하는 계약에 속하지만, 「일의 완성」이라는 결과에 목적을 두고 있다는 점에 차이가 있다.
2. 수급인의 담보책임
매매에 관한 규정은 매매 외의 다른 유상계약에 준용(제567조)되나, 다른 유상계약이라고 해도 도급의 경우에는 수급인의 담보책임을 따로 규정하고 있다(제667조~제672조).
매매에서 매도인은 매매의 목적인 권리 또는 목적물에 하자가 있는 경우 담보책임을 지지만, 도급에서 수급인은 어떤 일을 완성할 의무를 지므로 완성된 일에 하자가 있는 경우에 담보책임을 진다. 따라서 매매의 경우에는 담보책임으로서 ‘해제ᆞ감액청구ᆞ손해배상ᆞ완전물급부청구’가 인정되지만, 도급에서는 하자보수ᆞ손해배상ᆞ해제가 예상된다.
3. 담보책임의 존속기간
관련 법령 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」
제17조(공사계약의 담보책임) 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 공사의 도급계약을 체결할 때에는 그 담보책임의 존속기간을 정하여야 한다. 이 경우 그 담보책임의 존속기간은 「민법」 제671조에서 규정한 기간을 초과할 수 없다.
관련 법령 「민법」
제671조(수급인의 담보책임-토지, 건물 등에 대한 특칙) ① 토지, 건물 기타 공작물의 수급인은 목적물 또는 지반공사의 하자에 대하여 인도 후 5년간 담보의 책임이 있다. 그러나 목적물이 석조, 석회조, 연와조, 금속 기타 이와 유사한 재료로 조성된 것인 때에는 그 기간을 10년으로 한다.
② 전항의 하자로 인하여 목적물이 멸실 또는 훼손된 때에는 도급인은 그 멸실 또는 훼손된 날로부터 1년내에 제667조의 권리를 행사하여야 한다.담보책임의 존속기간은 원칙적으로 1년이다. 하자의 손해가 발생한 이유와 손해가 하자로 부터 생긴 것인지의 여부는 시간이 지나면 입증이 어렵다는 이유로 단기로 제한한 것이다.
4. 판례: 도급
판례취지는 구 주택건설촉진법과 현행 주택법 등의 하자보수 관련 규정이 공동주택공사 수급인의 도급인에 대한 민법상 하자담보책임에 영향을 미치지 않는다고 판시하였다.
대법원 2010. 12. 9. 선고, 2008다16851, 판결
구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전부 개정되기 전의 것), 구 공동주택관리령(2003. 11. 29. 대통령령 제18146호 주택법 시행령 부칙 제2조로 폐지) 등의 관련 규정에 의하면, 공동주택의 입주자·입주자대표회의 또는 관리주체는 공사의 내용과 하자의 종류 등에 따라 1년 내지 3년(다만 내력구조부의 결함으로 인하여 공동주택이 무너지거나 무너질 우려가 있는 경우에는 5년 또는 10년)의 범위에서 정하여진 기간 내에 발생한 하자에 대하여 사업주체에게 하자의 보수를 요구할 수 있는데, 이는 행정적인 차원에서 공동주택의 하자보수 절차·방법 및 기간 등을 정하고 하자보수보증금으로 신속하게 하자를 보수할 수 있도록 하는 기준을 정하는 데 그 취지가 있을 뿐이므로, 구 주택건설촉진법 등의 관련 규정은 공동주택 공사 수급인의 도급인에 대한 민법에 따른 하자담보책임에 영향을 미칠 수 없고, 이는 현행 주택법 등의 관련 규정이 시행된 이후에도 마찬가지이다.
5. 판례: 지체상금과 손해배상약정
대법원 2010. 1. 28. 선고, 2009다41137,41144, 판결
공사도급계약을 체결하면서 건설교통부 고시 ‘민간건설공사 표준도급계약 일반조건’을 계약의 일부로 편입하기로 합의하였고, 위 일반조건에서 지체상금에 관한 규정과 별도로 계약의 해제·해지로 인한 손해배상청구에 관한 규정을 두고 있는 경우, 채무불이행에 관한 손해배상액의 예정은 당사자의 합의로 행하여지는 것으로서, 그 내용이 어떠한가, 특히 어떠한 유형의 채무불이행에 관한 손해배상을 예정한 것인가는 무엇보다도 당해 약정의 해석에 의하여 정하여지는바, 위 일반조건의 지체상금약정은 수급인이 공사완성의 기한 내에 공사를 완성하지 못한 경우에 완공의 지체로 인한 손해배상책임에 관하여 손해배상액을 예정하였다고 해석할 것이고, 수급인이 완공의 지체가 아니라 그 공사를 부실하게 한 것과 같은 불완전급부 등으로 인하여 발생한 손해는 그것이 그 부실공사 등과 상당인과관계가 있는 완공의 지체로 인하여 발생한 것이 아닌 한 위 지체상금약정에 의하여 처리되지 아니하고 도급인은 위 일반조건의 손해배상약정에 기하여 별도로 그 배상을 청구할 수 있다. 이 경우 손해배상의 범위는 민법 제393조 등과 같은 그 범위획정에 관한 일반 법리에 의하여 정하여지고, 그것이 위 지체상금약정에 기하여 산정되는 지체상금액에 제한되어 이를 넘지 못한다고 볼 것이 아니다.
6. 도급인의 의무
도급인이 보수지급의 의무가 있는 경우, 보수의 종류는 특별한 제한이 없으며 노무공급계약의 경우 약정시기→ 관습→ 노무종료의 순서로 지급시기를 결정하는 것이 통상적이다(제656조, 제686조, 제701조).
도급에서 목적물의 인도를 요하는 경우에는 수급인의 목적물 인도와 도급인의 보수지급은 동시이행의 관계에 있다(제665조 제1항 본문). 수급인의 보수채권은 목적물에 관하여 생긴 채권이므로, 수급인은 보수를 받을 때까지 목적물에 대하여 유치권을 가진다. (제320조)