Ⅰ. 개요
범죄는 범죄를 실행하려는 의사를 마음속에서 확정하고, 범죄의사의 실현을 위한 준비행위를 하고, 실행에 착수하고, 범죄를 완성하는 단계를 거치게 된다.
1. 미수범 처벌의 조건
미수란 범죄의 실행에 착수하였으나 실행행위를 종료하지 못하였거나 실행행위를 종료하였더라도 결과가 발생하지 아니한 경우를 말한다.
미수가 성립하려면 최소한 실행에 착수하여야 하고 결과가 발생하지 않아야 한다. 형법은 모든 형태의 미수를 처벌하지 않고 ‘미수범’의 성립요건을 갖추어야 처벌하며, 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 처벌한다.
2. 예비ᆞ음모
범행장소를 물색하거나 범행도구를 구입하는 것과 같은 범죄의 실현을 위한 준비행위를 예비라 한다.
예비는 범죄의 전단계일 뿐 형법이 금지하는 범죄행위는 아니며, 이 단계에서는 범죄의사도 명확히 입증할 수 없기 때문에 원칙적으로 처벌하지 않는다. 다만 중대한 법익에 대한 범죄의 예비에 대해서는 예외적으로 처벌할 필요가 있어서 법률에 규정된 경우에 한하여 처벌한다.
3. 미수의 유형
미수에는 행위자가 범죄를 실현하고자 하였으나 의외의 장애로 인하여 범죄를 완성하지 못한 경우인 장애미수(제25조), 행위자가 실행에 착수한 행위를 자의로 중지하거나 결과발생을 방지한 경우인 중지미수(제26조), 범죄의 수단이나 대상의 착오로 결과발생이 불가능하지만 위험성으로 인하여 미수범으로 처벌되는 경우인 불능미수(제27조)가 있다.
Ⅱ. 장애미수
1. 관련조문
제25조 (미수범)
① 범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 때에는 미수범으로 처벌한다.
② 미수범의 형은 기수범보다 감경할 수 있다.
2. 개념
장애미수란 행위자가 의외의 장애로 인하여 자신의 의사에 반하여 범죄를 완성하지 못한 경우를 말한다.
기수에 이르지 못한 원인이 자의에 의한 중지가 아니라 의외의 장애 때문이라는 점에서 중지미수와 구별되고 결과발생이 가능했다는 점에서 불능미수와 구별된다.
3. 성립요건
(1) 주관적 요건
미수범이 성립하기 위해서는 범죄를 실현하고자 하는 고의가 있어야 한다. 범죄가 성립하기 위해 확정적 고의뿐 아니라 미필적 고의로도 족한 경우에는 미수범의 고의도 미필적 고의로 충분하다.
미수범의 고의도 범죄의 완성에 대한 고의, 즉 기수의 고의이어야 한다. 행위자가 처음부터 미수에 그치겠다는 미수의 고의를 가진 때에는 벌할 수 없기 때문이다.
(2) 객관적 요건
1) 실행의 착수
형법에 규정된 범죄의 구성요건에 해당하는 행위가 개시된 경우에는 실행의 착수가 인정된다.
살인의 의사로 총을 발사한 때에는 비록 사망이라는 결과가 발생하지 않은 경우에도 살인미수가 성립한다. 강도죄와 같은 결합범의 경우에는 그 일부를 이루는 행위인 폭행 또는 협박행위가 있을 때에는 실행의 착수가 인정된다.
범죄의 구성요건적 행위가 개시되지 아니한 때에도 직접 구성요건의 실현을 위한 행위가 있으면 실행의 착수가 있다고 할 수 있다. 직접성은 구성요건적 행위와 시간적ᆞ장소적으로 근접한 경우에 인정될 수 있다.
절도의 의사로 타인의 주거에 침입한 것만으로는 절도죄의 실행의 착수가 있다고 할 수 없지만 절취할 재물을 물색하거나 그 재물에 접근한 때에는 실행의 착수를 인정할 수 있다.
실행의 착수 여부는 행위자의 범죄의사 내지 범행계획에 의하여 결정하여야 한다. 객관적으로 보아 구성요건실현에 직접 연결되는 행위라 할지라도 행위자의 범죄계획과 무관한 것이면 실행의 착수가 인정되지 않는다.
2) 범죄의 미완성
미수범이 성립하기 위해서는 실행에 착수하여 범죄가 완성되지 않을 것을 요한다.
범죄가 완성에 이르면 기수이지 미수는 아니기 때문이다. 범죄의 완성이란 구성요건적 결과가 발생한 것을 의미하며, 행위자가 그 목적을 달성하였느냐에 따라 결정되는 것은 아니다.
4. 사례
(1) 미수가 인정된 사례(대법원 1991. 4. 9, 91도288)
甲은 새벽 4시에 혼자 잠을 자고 있던 A(18세)를 간음할 목적으로 A가 자고 있던 방문 앞으로 갔다. 甲은 A가 방문을 열어주지 않으면 부수고 들어갈 듯한 기세로 방문을 두드리고 A가 위험을 느끼고 창문에 걸터앉아 가까이 오면 뛰어내리겠다고 하는데도 그 집 베란다를 통하여 창문으로 침입하려고 하였다. 결국 甲은 A가 창문에서 뛰어내리려고 하여 A를 강간하고자 하는 목적을 이루지 못하였다. 이 사안에서 A가 창문으로 뛰어내리려고 하는데도 甲이 침입을 시도한 것은 A가 반항을 함에도 불구하고 A의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도로 폭행을 가한 것이라고 할 수 있다. 따라서 강간죄의 실행의 착수가 인정되므로 강간미수죄가 성립한다.
(2) 미수가 인정되지 않은 사례(대법원 1990. 5. 25, 90도607)
甲은 1989. 7. 18. 02:50경 자기의 사촌여동생인 A(여, 18세)를 강간할 목적으로 A의 집에 담을 넘어 침입한 후 안방에 들어가 누워 자고 있던 A의 가슴과 엉덩이를 만지면서 강간하려 하였다. 그러나 A가 “야” 하고 크게 고함을 치자 도망감으로써 그 목적을 이루지 못하였다. 이 사안에서 甲에게는 강간미수가 인정되지 않았다. 왜냐하면 甲이 강간할 목적으로 A의 집에 침입하였다 하더라도 안방에 들어가 누워 자고 있는 A의 가슴과 엉덩이를 만지면서 간음을 기도하였다는 사실만으로는 강간의 수단인 반항을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 정도의 폭행이나 협박이 있었다고 보기 어렵기 때문이다.
Ⅲ. 중지미수
1. 관련조문
형법 제26조(중지범)
범인이 자의로 실행에 착수한 행위를 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 방지한 때에는 형을 감경 또는 면제한다.
2. 개념
중지미수란 범행의 실행에 착수한 자가 그 범죄가 완성되기 전에 자의로 중지하거나 결과의 발생을 중지한 경우를 말한다.
형법은 중지미수에 대해서는 형을 감경 또는 면제하도록 규정하고 있다(제26조).
3. 성립요건
중지미수는 범죄가 미완성에 그친 이유가 행위자의 자의에 의한 실행중지 또는 결과방지 때문이므로, 중지미수가 성립되기 위한 특유한 요건으로 주관적인 요건으로 ‘자의성’이 요구되고 객관적인 요건으로 ‘실행중지 또는 결과방지’가 요구된다.
(1) 주관적 요건-자의성
자의성은 중지미수와 장애미수를 구별하는 기준이 된다. 자의성을 어떻게 이해하느냐에 대해서는 견해가 대립되지만 일반사회관념상 범죄수행에 장애가 될 만한 사유가 있는 경우는 장애미수이지만, 그러한 사유가 없음에도 불구하고 자기의사에 의하여 중지한 경우는 중지미수라는 것이 다수설과 판례의 입장이다.
즉, 행위자가 범죄를 실행하기 시작한 시점과 비교할 때 특별히 범죄가 완성에 이르지 못할 특별한 사정이 변경되지 않았음에도 불구하고 스스로 내적 동기에 의하여 자율적으로 중지한 때에 자의성이 인정된다. 예를 들면 후회, 동정 또는 범행의욕의 상실과 같은 동기에서 중지한 경우가 이에 해당한다. 자율적으로 중지한 이상 그것이 윤리적으로 정당한 가치를 가질 것을 요하는 것은 아니다.
따라서 범죄의 실행 또는 완성이 불가능하기 때문에 중지한 때에는 자의에 의한 중지가 될 수 없다. 또한 범죄의 실행이 가능하더라도 합리적 판단에 의하면 범죄를 중단하는 것 외에는 다른 선택의 여지가 없을 때에는 자의성이 인정되지 않는다.
(2) 객관적 요건-실행의 중지 또는 결과의 방지
중지미수가 성립하기 위하여는 객관적으로 실행행위를 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 방지하여야 한다. 중지미수에는 착수미수와 실행미수가 포함된다.
1) 착수미수
‘착수미수’란 행위자가 범죄의 실행에 착수하였으나 실행행위를 종료하지 못한 경우를 말한다. 이 경우에는 실행행위를 중지하는 것, 즉 행위의 계속을 포기하는 부작위에 의하여 중지미수가 된다. 범죄행위를 종국적으로 포기할 필요는 없고, 범행방법의 변경 또는 보다 적당한 때로 실행시기를 연기하는 것과 같이 행위자가 잠정적으로 범행을 중지한 경우에도 중지미수가 성립할 수 있다.
2) 실행미수
① 개념
‘실행미수’란 행위자가 실행에 착수하여 실행행위를 종료하였으나 결과가 발생하지 아니한 경우를 말한다.
실행미수에 있어서는 단순히 실행행위를 중지하는 것으로는 부족하고 행위자가 자의에 의하여 결과의 발생을 방지하는 적극적 행위를 할 것을 필요로 한다. 따라서 행위자가 결과의 발생을 방지하기 위한 진지한 행위를 하여야 한다. 범죄의 결과를 방지하는 행위는 원칙적으로 행위자 자신이 하여야 하지만 타인에 의한 결과의 방지가 범인 자신이 결과발생을 방지한 것과 동일시할 수 있을 정도인 때에는 타인의 도움을 받아서 행하여도 무방하다. 다만 이러한 경우 그 타인은 행위자로 인하여 행위하였을 것을 필요로 한다.
② 결과방지를 위한 노력에도 불구하고 결과가 발생한 경우
행위자가 결과의 발생을 방지하기 위하여 진지한 노력을 하였음에도 불구하고 행위자의 의사에 반하여 결과가 발생한 때에는 이미 기수에 이른 것이므로 중지미수가 성립할 수 없다.
그러나 결과의 발생을 방지하기 위한 노력이 있었음에도 불구하고 다른 원인에 의하여 결과가 발생한 경우와 같이 발생한 결과가 행위자에게 객관적으로 귀속할 수 없는 것일 때에는 결과가 발생한 경우에 해당하지 않는다.
③ 방지행위와 결과발생 사이의 인과관계
방지행위와 결과가 발생하지 않는 것 사이에는 인과관계가 있어야 한다. 그러므로 행위자의 방자행위가 아닌 다른 원인에 의하여 결과가 발생하지 않은 경우에는 중지미수가 성립하지 않는다.
Ⅳ. 불능미수
1. 관련조문
형법 제27조(불능범)
실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단 형을 감경 또는 면제할 수 있다.
2. 개념
불능미수란 행위자가 범죄의사를 가지고 외관상 실행의 착수라고 볼 수 있는 행위를 하였으나 행위의 성질상 처음부터 결과의 발생이 불가능한 경우를 말한다.
불능미수는 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능해야 한다.
3. 성립요건
불능미수가 성립하기 위하여는 ① 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능 할 것, ② 위험성이 있을 것을 요한다.
㉠ 수단의 착오란 행위자가 선택한 수단으로는 결과발생이 불가능한 것을 말한다. 예를 들면 소화제로 낙태를 시도하거나 설탕을 독약으로 알고 사람을 살해하려고 한 경우가 여기에 해당한다.
㉡ 대상의 착오란 자기의 재물에 대한 절취행위, 임신하지 않은 부녀에 대한 낙태행위 등과 같이 객체의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능한 경우를 말한다.
㉢ 결과발생이 불가능한 경우에도 행위자가 실행한 행위에 위험성이 없으면 불능범으로 처벌되지 않으므로 불능미수가 성립하기 위해서는 행위자의 행위에 대해 위험성이 인정되어야 한다. 판례는 불능미수를 인정하기 위한 위험성의 판단기준에 대해 “위험성 판단은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 이것이 객관적으로 일반인의 판단으로 보아 결과발생의 가능성이 있느냐를 따져야 한다”고 하였다.
4. 사례
(1) 대법원 1984. 2. 14, 83도2967
甲은 남편인 A를 살해할 것을 결의하고 배춧국 그릇에 농약인 종자소독약유 제3호 8ml 가량을 탄 다음 A에게 먹게 하여 살해하고자 하였다. 그러나 이를 먹던 A가 국물을 토함으로써 그 목적을 이루지 못하였다. 위 농약유 제3호는 동물에 대한 경구치사량에 있어서 LD 50이 Kg당 1.590mg이라고 되어 있어서 甲이 사용한 위의 양은 그 치사량에 현저히 미달한 것이었다. 이 사안에서 甲이 A에게 먹이려한 농약의 양이 치사량에 현저히 미달한 것이므로 사망이라는 결과의 발생은 불가능한 것이었지만, 甲의 행위에 대해서는 사람을 살해할 수 있는 위험성이 인정되므로 살인죄의 불능미수가 성립한다.
(2) 대법원 1978. 3. 2, 77도4049
甲이 에페트린과 빙초산 등 화공약품을 혼합하고 섭씨 80도~90도로 가열하여 메스암페타민(속칭 히로뽕) 1Kg을 제조하려 했으나 그의 제조기술과 경험부족으로 히로뽕 완제품 아닌 염산메칠에페트린을 생성시켰을 뿐이다. 이 사안에서 히로뽕제조를 위하여 에페트린에 빙초산을 혼합한 甲의 행위는 결과발생의 위험성이 있으므로 불능미수에 해당한다.
Ⅴ. 예비죄
1. 관련조문
형법 제28조(음모, 예비)
범죄의 음모 또는 예비행위가 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다.
2. 개념
예비란 특정한 범죄를 실현할 목적으로 행하여지는 외부적 준비행위로서 아직 실행의 착수에 이르지 못한 일체의 행위를 말한다.
형법은 범죄의 음모 또는 예비행위가 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다고 규정하여(제28조) 예비를 원칙적으로 처벌하지 않는다.
그러나 예비행위에 의하여 침해되는 법익의 중대성과 행위자의 위험성에 비추어 실행행위로 나아가기 전에 미연에 방지할 형사정책적 필요성이 존재하는 경우에는 예외적으로 처벌한다.
3. 성립요건
(1) 주관적 요건
예비죄가 성립하기 위해서는 이중의 고의가 있어야 한다.
1) 예비죄가 성립하기 위해서는 준비행위, 즉 예비행위 자체에 대한 고의가 있어야 한다. 즉 예비행위는 기본범죄의 실행을 위한 준비의 의미를 갖고 있으므로 행위자가 특정한 범죄를 실행하기 위해 준비한다는 것에 대한 인식을 가지고 있어야 한다.
2) 행위자가 범하고자 하는 기본범죄에 대한 고의가 있어야 한다. 즉, 예비죄는 목적범이므로 예비행위 자체에 대한 고의 이외에 기본범죄를 범할 목적이 있어야 한다.
(2) 객관적 요건
예비행위는 범죄실현을 위한 외부적 준비행위일 것을 요한다. 따라서 단순한 범죄계획이나 의사표시 또는 내심의 준비행위만으로는 예비행위라고 할 수 없다.
형법상 예비행위의 수단ᆞ방법에는 제한이 없으므로 처벌의 범위가 무한정 확대될 수 있다. 따라서 예비행위는 특정한 범죄의 실현을 위한 준비행위라는 것이 객관적으로 명확하여야 하고, 기본범죄의 실현에 객관적으로 적합한 행위여야 한다.
범죄실현을 위한 준비행위임이 객관적으로 명백한 이상 장물을 처분할 사람을 확보하는 것과 같은 인적 준비행위도 예비가 될 수 있다.