영조물의 설치ᆞ관리의 하자로 인한 손해배상책임의 요건은 ①도로ᆞ하천 기타 공공의 영조물일 것 ②이것의 설치 또는 관리에 흠이 있을 것 ③타인에게 손해를 발생하게 하였을 것 등이다.
1. 공공의 영조물
공공의 영조물이란 공공의 목적에 공용되는 ‘유체물’ 및 ‘관리할 수 있는 자연력’인 공물(公物)을 말한다. 종래에는 공물이라 하며 유체물에 한정하였으나, 최근에는 관리할 수 있는 자연력도 공물개념에 포함시키는 견해가 유력하다.
또한 공물은 ‘공적 목적’에 제공된 물건을 의미하는 것이므로 소유권 개념과는 구분된다. 따라서 개인이 소유하는 물건이라도 공물이 될 수 있으며(예컨대 개인이 보유하는 국보(國寶)- 보존공물), 국유재산이라도 공적 목적에 사용되지 않는 잡종재산은 공물이 아니다.
국가가 등이 소유하는 공물을 자유공물(自有公物)이라고 하고, 국가 등이 소유하고 있지 않으나 공물로서 관리하는 공물을 타유공물(他有公物)이라고 한다.
국가 등이 소유하는 유체물이라도 공공의 목적에 사용되지 않는 잡종재산(雜種財産)과 같은 국ᆞ공유사물(國ᆞ公有私物)에 의해 손해가 발생한 경우 국가배상법이 아니라 민법 제758조(공작물 등의 점유자, 소유자 책임)에 의한 배상책임을 지게 된다. 또 ‘영조물’은 민법 제758조에 의한 ‘공작물’보다 넓은 개념이다.
공공의 영조물은 국가 또는 지방자치단체가 권한에 기하여 관리하고 있는 경우뿐만 아니라 사실상의 관리를 하고 있는 경우도 포함한다(대판 1995.1.24. 94다45302).
국유재산법은 국유재산의 종류를 행정재산, 일반재산으로 구분하고, 행정재산은 다시 공용재산, 공공용재산, 기업용재산, 보존용재산으로 나누고 있다(국유재산법 제6조). 기업용재산이란 ‘정부기업이 직접 그 사무용․사업용 또는 당해 기업에 종사하는 직원의 주거용으로 사용하거나 사용하기로 결정한 재산’을 의미하므로 공물에 속한다. 따라서 국유재산 중 일반재산을 제외한 것은 모두 공물에 해당한다.
(1) 공공의 목적에 사용되는 유체물
공공의 목적에 사용되는 유체물로는 다음과 같은 것들이 있다.
① 공공용물
일반 공중의 자유로운 사용에 제공되는 재산을 말한다. 예; 도로, 하천, 공원 등
② 공용물
국가, 지방자치단체, 공기업 등 행정주체 자신의 사용에 제공되는 재산을 말한다(예; 관청청사, 관용차, 항공기, 업무용책상, 경찰견, 복사기 등).
③ 보존공물
문화재 등
④ 인공공물과 자연공물
공물은 성립과정에 따라 인공공물(예; 도로, 상․하수도, 제방, 청사, 병원 등), 자연공물(예; 하천, 해변, 호수 등)로 나누기도 하고 기타 동산(자동차, 항공기, 총기), 동물(경찰견) 등도 공물의 예이다.
또 다른 분류로서 하천, 해면, 호소, 산 등과 같은 자연공물과 도로, 공원, 운하 등과 같은 인공공물도 여기에 포함된다.
(2) 강학상의 영조물과 공물
영조물을 공공시설이라고 표현하기도 하는데 이것은 정확한 표현이 아니다.
강학상 영조물이란 인적ᆞ물적 결합체로서의 공공시설을 말하고, 공물은 공공의 목적에 사용되는 개개의 유체물을 말하는데 여기서 영조물은 공물(개개의 유체물)을 말한다.
따라서 공공의 영조물이라는 표현은 정확하지 않다.
2. 설치 또는 관리상의 하자
(1) 의의
설치 또는 관리상의 하자란 영조물 자체가 ‘통상적으로 갖추어야 할 안전성’을 결하고 있는 상태 즉 ‘물적(物的) 결함’(缺陷)상태에 있는 것을 의미한다.
안전성의 결여가 설치단계의 것이든, 관리단계의 것이든 묻지 않는다. 또한 통상적으로 갖추어야 할 안전성이 기준이 되므로 예측할 수 없는 재난으로 인한 피해는 설치, 관리상의 하자로 인한 피해로 보지 않는다고 할 것이다.
‘설치 또는 관리상의 하자’의 판단기준과 관련하여 다음과 같은 몇 가지의 견해가 있다.
① 객관설
설치 또는 관리상의 하자란 영조물이 사회통념상 일반적으로 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태(예, 도로의 파손으로 교통사고발생, 맨홀뚜껑 파손으로 행인이 다친 경우) 즉 물적 하자를 말한다.
이것은 설치 또는 관리상의 하자가 있을 것으로 족하며, 설치 관리자의 안전관리의무 위반이 있을 것을 요하지는 않는다. 관리자의 주의의무는 면책사유나 인과관계문제로 파악한다.
② 주관설(의무위반설)
설치 또는 관리상의 하자란 영조물을 안전하고 양호한 상태로 보전해야 할 안전관리의무를 위반한 것을 말한다. 이 견해는 설치, 관리상의 주의의무위반 즉 ‘안전관리의무’를 하자의 요소라고 한다.
‘안전관리의무’ 위반은 공무원의 주관적 과실과 달리 영조물의 안전확보의무 위반이라는 객관적 개념이다. 국가배상법 제5조의 문언이 ‘영조물의 하자’라 하지 않고 ‘영조물의 설치관리상의 하자’라고 하는 점에 착안한 견해이다.
이 견해에서는 설치ᆞ관리의 흠이라고 한다면 전적으로 물적 결함상태만 볼 것이 아니라, 관리자에게 손해발생의 예측가능성과 회피가능성이 있었음에도 불구하고 공물의 안전확보의무를 위반하여 물적 결함이 생긴 것인지 판단하여야 한다고 한다.
즉 관리할 수 없는 상황이었다면 책임을 물을 수 없다는 입장이다. 예를 들어 적설로 도로에서 자동차 미끄럼 사고가 발생한 경우에도 노면동결의 위험은 즉시 제거될 수 있는 것이 아니므로 ‘장시간’ 방치된 것이 아니라면 관리하자를 인정하기 어렵다고 한다.
③ 절충설
영조물의 물적 결함에 더하여 공물관리자의 안전관리의무를 추가시키는 견해도 있다.
④ 위법ᆞ무과실 책임설
영조물의 물적 상태에 초점을 두는 객관설과는 달리 제5조의 책임을 행위책임으로 보고 이를 위법ᆞ무과실책임으로 파악한다.
이 견해는 영조물의 단순한 하자가 아니라 설치 또는 관리의 하자를 요건으로 하고 있다는 점, 국가배상법 제2조와는 달리 공무원의 고의·과실을 요건으로 하지 않고 있다는 점, 민법 제758조와는 달리 점유자의 주의의무를 규정하고 있지 않다는 점을 논거로 한다.
⑤ 판례
객관설을 취하면서 예측가능성과 회피가능성 결여를 면책사유로 인정하고 있다.
“하자라 함은 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태를 말하며, … 안전성을 판단함에 있어서는 통상 갖추어야 할 방호조치의무를 다 하였는지를 기준으로 삼아야 하며,… 영조물의 기능상 결함으로 인한 손해발생의 예견가능성과 회피 가능성이 없는 경우 … 하자를 인정할 수 없다” (대판 2007다22262)
(2) 객관적 하자 없이 피해가 발생한 경우
예컨대 도로 자체에는 결함이 전혀 없는데, 농무, 낙뢰등 자연현상에 의해 도로상 사고가 발생한 경우에는 객관설을 취할 경우 피해가 발생했음에도 국가배상법 제5조에 의한 손해배상 책임을 묻기 어렵게 된다.
이 경우에는 ①관리자의 부작위에 대하여 관리의무위반으로 손해배상책임(국가배상법 제2조)을 묻는 방법과 ②물적 결함상태와는 별도로 공물관리자의 관리행위의 과오를 영조물 관리상의 하자로 파악하여 권리를 구제하는 방법이 있다(소위 절충설).
이것은 일본에서 취하는 견해인데, 공물에 관하여 손해가 발생하면 물적 결함에 의한 것이거나, 관리자의 관리행위의 과오에 의한 것이거나 모두 국가배상법 제5조에 의해 해결할 수 있다.
(3) 하자의 일응추정의 원리
영조물의 관리 또는 하자의 입증책임은 원고가 지는 것이 원칙이나, 그 입증이 매우 어려운 경우가 많다. 따라서 사고가 발생하면 하자의 존재가 추정되고, 국가등이 영조물관리자로서 하자 없었음을 입증하지 않는 한 배상책임을 져야 한다는 이론이 일응추정(一應推定)의 원리이다.
일응추정의 원리는 입증책임에서는 간접반증(間接反證)의 원리를 채용하게 된다. 예컨대 공무를 수행중인 관용차가 인도에 올라와 있고, 이 자동차에 사람이 치었다고 하자. 그렇다면 이 자동차에 의해 사람이 치었다고 일응추정된다.
그러나 실제로는 이 관용차도 다른 덤프트럭에 받쳐 인도로 밀려오게 되었다면, 관용차 운전자는 그것을 반증함으로써 일응추정에서 벗어 날 수 있다.
3. 손해의 발생
하자와 손해사이에 인과관계가 존재하여야 한다. 또 인과관계가 있는 한 자연현상, 제3자의 행위가 가세되었더라도 배상책임이 성립한다(대판 1994. 11. 22. 94다32924: “다른 자연적 사실이나 제3자의 행위 또는 피해자의 행위와 경합하여 손해가 발생한 경우도 설치ᆞ관리의 하자가 인정된다.”)
다만 불가항력적 사유에는 배상책임이 생기지 않다.