1. 공유 일반
제262조(물건의 공유) ① 물건이 지분에 의하여 수인의 소유로 된 때에는 공유로 한다.
② 공유자의 지분은 균등한 것으로 추정한다.
(1) 공유는 물건에 대한 공동소유의 한 형태로서 물건에 대한 1개의 소유권이 분량적으로 분할되어 여러 사람에게 속하는 것이다(대판 1991. 11. 12, 91다27228).
(2) 각 공유자는 그 지분권을 다른 공유자의 동의가 없는 경우라도 양도 기타의 처분을 할 수 있는 것이며 공유자끼리 그 지분을 교환하는 것도 그것이 지분권의 처분에 해당하는 이상 다른 공유자의 동의를 요하는 것은 아니다(대판 1972. 5. 23, 71다2760).
(3) 공유자 간의 공유물에 대한 사용․수익․관리에 관한 특약은 공유자의 특정승계인에 대하여도 당연히 승계되고, 특약 후에 공유자에 변경이 있고 특약을 변경할 만한 사정이 있는 경우에는 공유자의 지분의 과반수의 결정으로 기존 특약을 변경할 수 있다(대판 2005. 5. 12, 2005다1827).
2. 공유의 주장
(1) 공유자의 1인은 공유물에 관한 보존행위로서 제3자에 대하여 등기 전부의 말소를 구할 수 있다(대판 1993. 5. 11, 92다52870 ※ 학설은 지분에 기해서도 할 수 있다고 하나, 판례는 지분에 기해서는 할 수 없다고 함).
(2) 수인의 공유로 된 부동산에 관하여 그 공유자 중의 1인이 부정한 방법으로 공유물 전부에 관한 소유권이전등기를 그 단독명의로 경료한 경우 공유자 중의 1인은 공유물의 보존행위로서 단독명의로 등기를 경료하고 있는 공유자에 대하여 그 공유자의 공유지분을 제외한 나머지 공유지분 전부에 관하여 소유권이전등기 말소등기절차의 이행을 구할 수 있다(대판 1988. 2. 23, 87다카961).
(3) 공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와의 협의 없이 자신의 지분범위를 초과하여 공유물의 전부 또는 일부를 배타적으로 점유하고 있는 경우 다른 소수지분권자는 공유물의 보존행위로서 공유물의 인도나 명도를 청구할 수 있다(대판 전합체 1994. 3. 22, 93다9392).
(4) 과반수지분의 공유자로부터 사용․수익을 허락받은 점유자에 대하여 소수지분의 공유자는 건물의 철거나 퇴거 등 점유배제를 청구할 수 없다(대판 2002. 5. 14, 2002다9738).
(5) 과반수지분의 공유자로부터 공유물의 특정부분의 사용․수익을 허락받은 점유자는 소수지분권자에 대하여 부당이득을 얻었다고 할 수 없다(대판 2002. 5. 14, 2002다9738).
(6) 공유토지에 관하여 점유취득시효가 완성된 후 취득시효 완성 당시의 공유자들 일부로부터 과반수에 미치지 못하는 소수지분을 양수 ․ 취득한 제3자는 나머지 과반수 지분에 관하여 취득시효에 의한 소유권이전등기를 경료 받아 과반수 지분권자가 될 지위에 있는 시효취득자(점유자)에 대하여 지상 건물의 철거와 토지의 인도 등 점유배제를 청구할 수 없다(대판 2001. 11. 27, 2000다33638․33645).
(7) 공유자 중 어느 1인이 공유물을 배타적으로 사용․수익하는 경우에 다른 공유자는 보존행위를 근거로 공유물 전부의 반환을 청구할 수 있다(대판 1983. 2. 22, 80다1280).
(8) 일부 공유자가 공유 토지의 전부를 배타적으로 점유ᆞ사용하고 있는 경우, 공유 토지를 전혀 사용ᆞ수익하지 않고 있는 다른 공유자에 대하여 그 지분에 상응하는 부당이득반환의무가 있다(대판 2002. 10. 11, 2000다17803).
(9) 각 공유자는 자기의 지분을 부인하는 다른 공유자 또는 제3자를 상대로 단독으로 지분확인의 소를 제기할 수 있다(대판 1970. 7. 28, 70다853 ※ 필수적 공동소송이 아님).
(10) 공유자가 전체로서의 공유관계를 제3자에게 주장하기 위해서는 공유자 전원이 공동으로 하여야 한다(대판 1961. 12. 7, 4293민상306 ※ 필수적 공동소송에 해당함).
(11) 공유자는 그 지분을 부인하는 제3자에 대하여 각자 그 지분권을 주장하여 지분의 확인을 소구하여야 하는 것이고, 공유자가 다른 공유자의 지분권을 대외적으로 주장하는 것은 공유물의 보존행위에 속한다고 할 수 없다(대판 1994. 11. 11, 94다35008).
3. 공유물분할
제268조(공유물의 분할청구) ① 공유자는 공유물의 분할을 청구할 수 있다. 그러나 5년 내의 기간으로 분할하지 아니할 것을 약정할 수 있다.
② 전항의 계약을 갱신한 때에는 그 기간은 갱신한 날로부터 5년을 넘지 못한다. ③ 전2항의 규정은 제215조, 제239조의 공유물에는 적용하지 아니한다.
(1) 공유물분할청구권은 형성권이다(대판 1981. 3. 24, 80다1888․1889).
(2) 공유자 사이에 이미 분할에 관한 협의가 성립된 경우에는 또다시 공유물분할의 소를 제기하거나 이미 제기한 공유물분할의 소를 유지하는 것은 허용되지 않는다(대판 1995. 1. 1 2, 94다30348).
(3) 공유물분할청구의 소는 분할을 청구하는 공유자가 원고가 되어 다른 공유자 전부를 공동피고로 하여야 하는 고유필수적 공동소송이다(대판 2003. 12. 12, 2003다44615․44622).
(4) 재판에 의한 공유물분할은 원칙적으로 현물분할에 의하고, 그것이 불가능하거나 또는 그것으로 인하여 분할된 토지 상호 간에 간격의 차이가 생기거나 그 가격을 감소할 염려가 있는 경우에만 예외적으로 경매대금의 분할방법에 의할 수 있다(대판 1980. 9. 9, 79다1131․1132).
(5) 당해 공유물을 특정한 자에게 취득시키는 것이 상당하다고 인정되고, 다른 공유자에게는 그 지분의 가격을 취득시키는 것이 공유자 간의 실질적인 공평을 해치지 않는다고 인정되는 특별한 사정이 있는 때에는 공유물을 공유자 중의 1인의 단독소유 또는 수인의 공유로 하되 현물을 소유하게 되는 공유자로 하여금 다른 공유자에 대하여 그 지분의 적정하고도 합리적인 가격을 배상시키는 방법에 의한 분할도 현물분할의 하나로 허용된다(대판 2004. 10. 14, 2004다30583).
(6) 부동산의 공유지분 위에 설정된 근저당권 등 담보물권은 특단의 합의가 없는 한 공유물분할이 된 뒤에도 종전의 지분비율대로 공유물 전부의 위에 그대로 존속하는 것이고 근저당권설정자 앞으로 분할된 부분에 당연히 집중되는 것은 아니다(대판 1989. 8. 8, 88다카24868).
(7) 공유지상에 공유자의 1인 또는 수인 소유의 건물이 있을 경우 위 공유지의 분할로 그 대지와 지상건물이 소유자를 달리하게 될 때에는 다른 특별사정이 없는 한 건물소유자는 그 건물부지상에 그 건물을 위하여 관습상의 지상권을 취득한다(대판 1974. 2. 12, 73다353).
(8) 공유토지 위에 건물을 소유하고 있는 토지공유자 중 1인이 그 토지지분만을 전매한 경우 관습상의 법정지상권이 성립하지 않는다(대판 1987. 6. 23, 86다카2188).
(9) 상호명의신탁의 경우에는 명의신탁 해지를 원인으로 한 지분이전등기절차의 이행을 구하면 되고, 이에 갈음하여 공유물분할청구를 할 수는 없다(대판 1996. 2. 23, 95다8430).
(10) 여러 사람이 공유하는 물건을 현물분할하는 경우에는 분할청구자의 지분한도 안에서 현물분할을 하고 분할을 원하지 않는 나머지 공유자는 공유자로 남는 방법도 허용될 수 있다(대판 1991. 11. 12, 91다27228).
4. 합유와 총유
제271조(물건의 합유) ① 법률의 규정 또는 계약에 의하여 수인이 조합체로서 물건을 소유하는 때에는 합유로 한다. 합유자의 권리는 합유물 전부에 미친다.
② 합유에 관하여는 전항의 규정 또는 계약에 의하는 외에 다음 3조의 규정에 의한다.제275조(물건의 총유) ① 법인이 아닌 사단의 사원이 집합체로서 물건을 소유할 때에는 총유로 한다.
② 총유에 관하여는 사단의 정관 기타 규약에 의하는 외에 다음 2조의 규정에 의한다.
(1) 부동산의 합유자 중 일부가 사망한 경우 합유자 사이에 특별한 약정이 없는 한 사망한 합유자의 상속인은 합유자로서의 지위를 승계하지 못한다(대판 1996. 12. 10, 96다23238).
(2) 교인들이 집단적으로 교회를 탈퇴한 경우, 법인 아닌 사단인 교회가 2개로 분열되고 분열되기 전 교회의 재산이 분열된 각 교회의 구성원들에게 각각 총유적으로 귀속되는 형태의 교회의 분열은 인정되지 않으며, 교인들이 교회를 탈퇴하여 그 교회 교인으로서의 지위를 상실한 경우 종전 교회재산은 잔존 교인들의 총유이다(대판 전합체 2006. 4. 20, 2004다37775).
(3) 부동산의 합유자 중 일부가 사망한 경우 해당 부동산은 잔존 합유자가 2인 이상일 경우에는 잔존 합유자의 합유로 귀속되고 잔존 합유자가 1인인 경우에는 잔존 합유자의 단독소유로 귀속된다(대판 1996. 12. 10, 96다23238).
(4) 합유재산을 합유자의 1인 명의로 소유권보존등기한 것은 원인무효의 등기이며, 합유자는 전원의 동의없이는 합유물에 대한 지분을 처분하지 못하는 것이므로 그 동의가 없는 이상 지분매매도 할 수 없다(대판 1970. 12. 29, 69다22).
(5) 동업을 목적으로 하는 조합이 조합재산으로 취득한 부동산에 관하여 합유등기를 하지 아니하고 조합원 1인의 명의로 소유권이전등기를 한 경우 이는 조합체가 그 조합원에게 명의신탁한 것으로 보아야 한다(대판 2006. 4. 13, 2003다25256).
(6) 공유수면매립면허 공동명의자의 권리의무는 그들의 합유에 속하고, 합유물에 관한 소송은 보존행위가 아닌 한 원칙적으로 필요적 공동소송이다(대판 1991. 6. 25, 90누5184).
(7) 조합재산의 처분․변경에 관한 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 조합의 특별사무에 해당하는 업무집행이며, 업무집행조합원이 수인 있는 경우에는 조합의 통상사무의 범위에 속하지 아니하는 특별사무에 관한 업무집행은 제706조 제2항에 따라 원칙적으로 업무집행조합원의 과반수로써 결정한다(대판 2000. 10. 10, 2000다28506 ※ 제707조 제2항은 제272조 본문의 특별규정임).
(8) 합유자가 지분을 포기한 경우 그 포기된 합유지분은 나머지 잔존 합유지분권자들에게 균분으로 귀속하게 되지만 그와 같은 물권변동은 합유지분권의 포기라고 하는 법률행위에 의한 것이므로 등기하여야 효력이 있다. 따라서 지분이전등기가 경료되지 않은 경우 지분을 포기한 합유자는 제3자에 대한 관계에서 여전히 지분권자로서의 지위를 갖는다(대판 1997. 9. 9, 96다16896).
(9) 비법인사단인 어촌계가 가지는 어업권의 소멸로 인한 보상금은 어촌계의 총유에 속한다(대판 1996. 12. 10, 95다57159).
(10) 주택건설촉진법에 의하여 설립된 재건축조합은 민법상의 비법인사단에 해당하고, 재건축조합이 주체가 되어 신축 완공한 상가건물은 조합원 전원의 총유에 속한다(대판 2001. 5. 29, 2000다10246).
(11) 주택조합의 대표자가 조합원총회의 결의를 거치지 아니하고 건물을 처분한 행위에 관하여는 제126조 표현대리에 관한 규정을 준용할 수 없다(대판 2003. 7. 11, 2001다73626).
(12) 총유재산에 관한 소송은 법인 아닌 사단이 그 명의로 사원총회의 결의를 거쳐 하거나 또는 그 구성원 전원이 당사자가 되어 필수적 공동소송의 형태로 할 수 있을 뿐 그 사단의 구성원은 설령 그가 사단의 대표자라거나 사원총회의 결의를 거쳤다 하더라도 그 소송의 당사자가 될 수 없고, 이러한 법리는 총유재산의 보존행위로서 소를 제기하는 경우에도 마찬가지라 할 것이다(대판 전합체 2005. 9. 15, 2004다44971 ※ 법인 아닌 사단의 구성원 개인은 총유재산의 보존을 위한 소를 제기할 수 없음).