이혼(협의이혼과 재판상 이혼)

1. 혼인의 해소

완전히 유효하게 성립한 혼인이 해소되는 경우는 당사자 일방의 사망, 실종선고, 협의이혼, 재판상 이혼이 있다.

사망에 의한 혼인 해소의 경우, 혼인의 효과가 모두 소멸하지만 소멸의 효과가 소급하지는 않으므로 일상가사로 인한 책임이 이미 발생하였다면 책임은 존속한다. 잔존 배우자는 상속을 하고, 인척관계는 생존배우자의 재혼으로 소멸한다.

부부 일방이 실종선고를 받으면 실종기간이 만료된 때 사망과 같은 효과가 있다.

 

2. 협의이혼

혼인이 성립하기 위해 당사다의 의사의 합치와 신고가 필요했기 때문에 당사자의 협의로 이를 해소하고자 하는 경우에도 이혼의사의 합치와 이혼신고를 요건으로 하게 된다. 이혼의사의 합치가 없는 가장이혼은 무효이며, 가정법원의 확인서 등본을 교부 또는 송달받은 날부터 3개월 이내에 가족등록법이 정한 바에 의하여 신고함으로써 효력이 생긴다.

관련 법령 「민법」

제836조(이혼의 성립과 신고방식) ① 협의상 이혼은 가정법원의 확인을 받아 「가족관계의 등록 등에 관한 법률」의 정한 바에 의하여 신고함으로써 그 효력이 생긴다.
② 전항의 신고는 당사자 쌍방과 성년자인 증인 2인의 연서한 서면으로 하여야 한다.

관련 법령 「민법」

제836조의2(이혼의 절차) ① 협의상 이혼을 하려는 자는 가정법원이 제공하는 이혼에 관한 안내를 받아야 하고, 가정법원은 필요한 경우 당사자에게 상담에 관하여 전문적인 지식과 경험을 갖춘 전문상담인의 상담을 받을 것을 권고할 수 있다.
② 가정법원에 이혼의사의 확인을 신청한 당사자는 제1항의 안내를 받은 날부터 다음 각 호의 기간이 지난 후에 이혼의사의 확인을 받을 수 있다.
1. 양육하여야 할 자(포태 중인 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)가 있는 경우에는 3개월
2. 제1호에 해당하지 아니하는 경우에는 1개월
③ 가정법원은 폭력으로 인하여 당사자 일방에게 참을 수 없는 고통이 예상되는 등 이혼을 하여야 할 급박한 사정이 있는 경우에는 제2항의 기간을 단축 또는 면제할 수 있다.
④ 양육하여야 할 자가 있는 경우 당사자는 제837조에 따른 자(子)의 양육과 제909조제4항에 따른 자(子)의 친권자결정에 관한 협의서 또는 제837조 및 제909조제4항에 따른 가정법원의 심판정본을 제출하여야 한다.
⑤ 가정법원은 당사자가 협의한 양육비부담에 관한 내용을 확인하는 양육비부담조서를 작성하여야 한다. 이 경우 양육비부담조서의 효력에 대하여는 「가사소송법」 제41조를 준용한다.

 

3. 재판상 이혼

이혼에 합의가 되지 않거나 합의를 할 수 없는 경우 및 당사자 중 일방에게 일정한 사유가 있을 때 법원에 조정을 신청(조정전치주의)하거나 소송을 청구하여 이혼하는 방법을 재판상 이혼이라고 한다.

조정이 성립되면 조정성립일로부터 1개월 이내에, 판결이 확정되면 확정된 날로부터 1개월 이내에 이혼신고를 하여야 하는데, 신고가 없더라도 판결의 확정으로 혼인은 해소되므로 이는 보고적 신고이다.

관련 법령 「민법」

제840조(재판상 이혼원인) 부부의 일방은 다음 각호의 사유가 있는 경우에는 가정법원에 이혼을 청구할 수 있다.
1. 배우자에 부정한 행위가 있었을 때
2. 배우자가 악의로 다른 일방을 유기한 때
3. 배우자 또는 그 직계존속으로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때
4. 자기의 직계존속이 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때
5. 배우자의 생사가 3년 이상 분명하지 아니한 때
6. 기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때

제840조제6호가 파탄주의를 규정한 것으로 보면 혼인의 파탄에 주된 책임이 있는 배우자(유책배우자)도 이혼청구를 할 수 있는 것으로 보게 되지만, 유책주의를 규정한 것으로 보게 되면 유책배우자는 이혼청구를 할 수 없는 것으로 된다. 학설은 대체로 제한된 범위에서 유책배우자의 이혼청구를 허용하려는 견해가 많지만 판례는 원칙적으로 허용하지 않고 일정한 경우 예외적으로만 허용하는 태도를 취한다.

대법원 2015. 9. 15. 선고 2013므568 전원합의체 판결
유책배우자의 이혼청구를 허용하지 아니하고 있는 데에는 중혼관계에 처하게 된 법률상 배우자의 축출이혼을 방지하려는 의도도 있는데, 여러 나라에서 간통죄를 폐지하는 대신 중혼에 대한 처벌규정을 두고 있는 것에 비추어 보면 이에 대한 아무런 대책 없이 파탄주의를 도입한다면 법률이 금지하는 중혼을 결과적으로 인정하게 될 위험이 있다.
민법 제840조 제6호 이혼사유에 관하여 유책배우자의 이혼청구를 원칙적으로 허용하지 아니하는 종래의 대법원판례를 변경하는 것이 옳다는 주장은 아직은 받아들이기 어렵다.
(중략) 혼인생활의 파탄에 대한 유책성이 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아 있지 아니한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 유책배우자의 이혼청구를 허용할 수 있다.

예외적으로 유책배우자의 이혼청구가 허용되는 예는 다음과 같다.

대법원 2010. 12. 9. 선고 2009므844 판결
상대방도 혼인을 지속할 의사가 없음이 객관적으로 명백함에도 불구하고 오기나 보복적 감정에서 이혼에 불응하는 등의 특별한 사정이 있는 경우.

대법원 1998. 6. 23. 선고 98므15·22 판결
다만, 유책배우자의 이혼청구에 대해 상대방이 그 주장사실을 다투면서 오히려 다른 사실을 내세워 반소로 이혼청구를 하더라도 그 사정만으로 곧바로 상대방은 혼인을 계속할 의사가 없으면서도 오기나 보복적 감정에서 유책배우자의 이혼청구에 응하지 않는 것이라고 단정할 수는 없음.

대법원 1994. 5. 27. 선고 94므130 판결
쌍방 유책인 경우, 이혼청구자의 책임이 상대방보다 무겁지 아니하거나 경중(輕重)을 가리기 어려운 경우.

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