1. 계약금의 의의
계약금은 계약 체결시에 당사자 일방이 상대방에 대하여 교부하는 금전 기타의 유가물이다.
민법은 매매에 관하여 규정(제565조)을 두고 이를 다른 유상계약에 준용하고 있다(제567조).
매매의 경우 계약금은 보통 매수인이 매도인에게 교부한다.
계약금의 교부도 하나의 계약이며, 그것은 금전 기타 유가물의 교부를 요건으로 하므로 요물계약이고, 매매 기타의 계약에 부수하여 행하여지므로 「종된 계약」이다.
2. 성질
(1) 증약금, 위약계약금
증약금은 계약체결의 증거로서의 의미를 가지는 계약금이다. 계약금이 교부되어 있는 경우에는 언제나 계약체결의 증거가 되므로, 모든 계약금은 적어도 증약금으로서의 성질을 지닌다.
위약계약금은 위약 즉 채무불이행이 있는 경우에 의미를 갖는 계약금이다. 위약계약금에는 당사자의 특약이 있으면 채무불이행시 위약벌 또는 손해배상의 예정(2007다24930)의 성질을 가지는 것이 있다.
(2) 해약금
계약의 해제권을 보류하는 작용을 하는 계약금이다.
이 해약금이 교부되면 계약금의 교부자는 그것을 포기하면서 계약을 해제할 수 있고, 교부받은 자는 그 배액을 상환하면서 계약을 해제할 수 있다.
(3) 해약금의 추정
계약금이 어떤 성질의 것인지는 계약금계약의 해석에 의하여 결정된다.
불분명한 때에는 해약금으로 추정된다(제565조 제1항). 그러나 동조의 해약권은 당사자 간에 다른 약정이 없는 경우에 한하여 인정되는 것이고, 만일 당사자가 위 조항의 해약권을 배제하기로 하는 약정을 하였다면 더 이상 그 해제권은 행사할 수 없다.
민법 제565조(해약금) ① 매매의 당사자 일방이 계약당시에 금전 기타 물건을 계약금, 보증금등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다.
대법원 2002. 11. 26. 선고, 2002다46492, 판결
매도인이 민법 제565조에 의하여 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제하려면 매수인이 이행에 착수할 때까지 하여야 할 것인바, 여기에서 이행에 착수한다는 것은 객관적으로 외부에서 인식할 수 있는 정도로 채무의 이행행위의 일부를 하거나 또는 이행을 하기 위하여 필요한 전제행위를 하는 경우를 말하는 것으로서, 단순히 이행의 준비를 하는 것만으로는 부족하나 반드시 계약내용에 들어맞는 이행의 제공의 정도에까지 이르러야 하는 것은 아니라 할 것이고, 그와 같은 경우에 이행기의 약정이 있다 하더라도 당사자가 채무의 이행기 전에는 착수하지 아니하기로 하는 특약을 하는 등 특별한 사정이 없는 한 그 이행기 전에 이행에 착수할 수도 있다(매수인이 매도인의 동의하에 매매계약의 계약금 및 중도금 지급을 위하여 은행도 어음을 교부한 경우 매수인은 계약의 이행에 착수하였다고 본 사례)