1. 권리의 추정
민법 제200조(권리의 적법의 추정) 점유자가 점유물에 대하여 행사하는 권리는 적법하게 보유한 것으로 추정한다.
물권은 공시를 전제로 하기 때문에 그 공시에는 그에 상응하는 물권이 존재하는 것으로 추정하고, 그것을 부정하려는 자가 권리 없음을 입증하도록 하는 것이 공평의 원칙에 상응한다. 이러한 취지에서 민법은 점유자자 점유물에 대해 행사하는 권리는 적법한 것으로 추정한다는 규정을 두고 있는 것이다.
따라서 이 조항은 점유를 공시방법으로 하는 “동산물권”에만 적용된다고 보는 것이 타당하며 판례도 “본조는 특별한 사정이 없는 한 부동산물권에는 적용되지 아니하고 다만 그 등기에 대해서만 추정력이 부여된다.”고 하고 있다.
이때 추정되는 권리는 점유자가 점유물에 대해 행사하는 모든 권리를 포함한다고 보는 것이 통설이다. 그러나 통설은 소유자와 소유자로부터 점유를 취득한 점유자 사이에는 적용되지 않는다고 본다.
예컨대 임차인이 소유자인 임대인에 대해서 점유하고 있다고 임차권이 추정되는 것은 아니고 점유권 있음을 임차인이 스스로 입증해야 한다.
점유자가 점유물에 대해 행사하는 권리는 적법하게 보유한 것으로 법률상 추정되므로, 점유자 스스로 그 권리를 입증할 필요는 없고 그 권리를 부인하려는 측에서 주장ㆍ입증해야 한다.
2. 점유의 보호
(1) 점유보호청구권
점유의 침해가 있는 경우에 민법은 점유자에게 그 침해를 배척할 수 있는 권한을 부여한다. 점유물반환청구권(제204조), 점유물방해제거청구권(제205조), 점유물방해예방청구권(제206조)의 세 가지가 있다.
점유보호청구권도 소유권 기타 본권에 기한 청구권과 같이 물권적 청구권이며 일반적인 내용은 공통적이다.
① 점유물반환청구권
민법 제204조(점유의 회수) ① 점유자가 점유의 침탈을 당한 때에는 그 물건의 반환 및 손해의 배상을 청구할 수 있다.
② 전항의 청구권은 침탈자의 특별승계인에 대하여는 행사하지 못한다. 그러나 승계인이 악의인 때에는 그러하지 아니하다.
③ 제1항의 청구권은 침탈을 당한 날로부터 1년 내에 행사하여야 한다.
여기서의 침탈은 점유자의 의사에 의하지 않고 점유를 빼앗긴 것을 말한다. 따라서 침탈에 해당하지 않는 경우(예: 사기에 의한 물건의 인도, 바람에 날려 빨래가 옆집으로 감, 유실물의 습득 등)에는 침탈이 아니므로 점유물반환청구를 할 수 없다.
청구의 내용은 물건의 반환과 손해의 배상을 청구하는 것이고 1년(제척기간) 내에 소를 제기하는 방법으로 행사해야 한다.
② 점유물방해제거청구권
민법 제205조(점유의 보유) ① 점유자가 점유의 방해를 받은 때에는 그 방해의 제거 및 손해의 배상을 청구할 수 있다.
② 전항의 청구권은 방해가 종료한 날로부터 1년 내에 행사하여야 한다.
③ 공사로 인하여 점유의 방해를 받은 경우에는 공사착수 후 1년을 경과하거나 그 공사가 완성한 때에는 방해의 제거를 청구하지 못한다.
여기서의 방해는 침탈 이외의 방법으로 점유를 방해하는 것을 말한다. 판례는 이 방해를 방해의 ‘상태’가 아닌 방해 ‘행위’로 보고 있다.
따라서 위 제척기간은 점유의 방해 행위가 종료한 때로부터 기산한다. 다만 공사로 인한 점유의 방해는 특칙을 두어 공사 착수 후 1년이 지났거나 공사가 완성된 때에는 방해의 제거를 청구할 수 없는 것으로 하고 있다.
③ 점유물방해예방청구권
민법 제206조(점유의 보전) ① 점유자가 점유의 방해를 받을 염려가 있는 때에는 그 방해의 예방 또는 손해배상의 담보를 청구할 수 있다.
② 공사로 인하여 점유의 방해를 받을 염려가 있는 경우에는 전조 제3항의 규정을 준용한다.
점유자가 점유의 방해를 방해받을 염려가 있는 경우, 방해의 예방 또는 손해배상의 담보 중 어느 하나를 청구하는 권리를 말한다.
손해배상의 담보의 경우 장래 손해가 발생할 것을 대비하여 미리 담보를 제공하도록 하는 것인데, 방해의 염려가 있는 이상 상대방의 고의나 과실이 있을 것까지는 필요하지 않지만 장래에 그 담보에 의한 배상을 받기 위해서는 상대방의 귀책사유는 필요하다.
청구권은 염려가 있는 동안에는 기간의 제한 없이 행사할 수 있지만, 공사의 경우에는 특칙에 따라 공사 착수 후 1년이 지났거나 완공된 때에는 청구할 수 없는 것으로 하고 있다.
(2) 점유의 소와 본권의 소
민법 제208조(점유의 소와 본권의 소와의 관계) ① 점유권에 기인한 소와 본권에 기인한 소는 서로 영향을 미치지 아니한다.
② 점유권에 기인한 소는 본권에 관한 이유로 재판하지 못한다.
점유권을 근거로 하여 소의 제기를 통해 점유보호청구권을 행사하는 것을 ‘점유의 소’라고 하고, 소유권, 전세권, 임차권 등 점유할 수 있는 권리인 본권을 원인으로 하는 소를 ‘본권의 소’라고 한다.
위 조항은 제1항에서 점유의 소와 본권의 소가 별개임을 규정하고, 제2항에서는 점유의 소에서 본권에 기한 항변을 허용하지 않는 것으로 정한다. 즉, 점유의 소에서는 점유에 기한 항변만이 허용되고 본권의 소에서는 본권에 대한 항변만을 허용하겠다는 의미이다.
그러나 본권에 기한 항변의 금지는 점유보호청구권에 한해서만 적용될 뿐이다.
(3) 자력구제권
민법 제209조(자력구제) ① 점유자는 그 점유를 부정히 침탈 또는 방해하는 행위에 대하여 자력으로써 이를 방위할 수 있다.
② 점유물이 침탈되었을 경우에 부동산일 때에는 점유자는 침탈 후 직시 가해자를 배제하여 이를 탈환할 수 있고 동산일 때에는 점유자는 현장에서 또는 추적하여 가해자로부터 이를 탈환할 수 있다.
점유의 침해가 있는 경우 점유보호청구권을 행사하는 것이 원칙이다. 그러나 일정한 경우 예외적으로 개인의 실력으로 자신의 권리를 보호하는 것이 허용되는 때가 있는데, 이 경우가 그 일례이다. 제209조에서는 자력 방위권과 자력 탈환권을 규정하고 있다.
점유자로 하여금 점유의 교란상태를 스스로 제거할 수 있도록 함으로써 점유의 사실상의 지배 상태를 유지하도록 하는데 제도의 취지가 있는 만큼 자력구제는 필요한 정도에 그쳐야 하며 그 정도를 넘은 때에는 불법행위가 될 수 있음을 유의해야 한다.
대법원 2017. 9. 7. 선고 2017도9999 판결
민법 제209조 제2항 전단은 ‘점유물이 침탈되었을 경우에 부동산일 때에는 점유자는 침탈 후 직시(직시) 가해자를 배제하여 이를 탈환할 수 있다’고 하여 자력구제권 중 부동산에 관한 자력탈환권에 관하여 규정하고 있다. 여기에서 ‘직시(직시)’란 ‘객관적으로 가능한 한 신속히’ 또는 ‘사회관념상 가해자를 배제하여 점유를 회복하는 데 필요하다고 인정되는 범위 안에서 되도록 속히’라는 뜻으로, 자력탈환권의 행사가 ‘직시’에 이루어졌는지는 물리적 시간의 장단은 물론 침탈자가 확립된 점유를 취득하여 자력탈환권의 행사를 허용하는 것이 오히려 법적 안정 내지 평화를 해하거나 자력탈환권의 남용에 이르는 것은 아닌지 함께 살펴 판단하여야 한다.