상대방 없는 의사표시는 상대방이 없으므로 표시행위가 완료한 때 효력이 생긴다. 다만 일정한 법률행위에 관하여는 따로 규정을 두기도 한다(재단법인 설립에서의 주무관청의 허가, 상속 포기의 소급효, 유언의 효력발생시기 등).
상대방 있는 의사표시에서는 ①언제 효력이 발생하는 것으로 할 것인가, ②소재가 불분명하거나 모르는 경우는 어떻게 의사표시를 할 것인가, ③상대방이 의사표시를 수령할 능력이 없는 경우는 어떻게 할 것인가 하는 문제가 생길 수 있다.
위 세 가지 문제와 관련하여 아래에서 의사표시의 효력발생 시기, 공시송달 및 수령능력에 대해 살펴보고자 한다.
1. 의사표시의 효력발생시기
민법 제111조(의사표시의 효력발생시기) ① 상대방이 있는 의사표시는 상대방에게 도달한 때에 그 효력이 생긴다.
② 의사표시자가 그 통지를 발송한 후 사망하거나 제한능력자가 되어도 의사표시의 효력에 영향을 미치지 아니한다.
일반적으로 상대방 있는 의사표시는 작성→ 발신→ 도달→ 요지(了知)의 단계를 가진다.
어느 단계에서 의사표시의 효력이 발생한 것으로 할 것인가? 이 점에 대해 우리 민법은 도달주의를 원칙으로 하고 예외적으로 발신주의를 취한다.
도달주의란, 의사표시(일정한 법률효과의 발생을 목적으로 하는 의사의 표시행위)는 상대방에게 도달한 때에 효력이 있다는 원칙을 말한다. 여기서의 ‘도달’이란 직접 상대방에게 전달되지 않더라도 상대방의 지배영역 안으로 들어가 그 내용을 알 수 있게 된 상태까지를 포함한다. (예: 아파트 우편함이나 가족들에게 전달된 경우)
도달주의를 취하는 결과로 의사표시의 불착이나 연착은 모두 의사표시자의 불이익으로 돌아간다.
한편 의사표시의 도달은 이미 완성된 의사표시가 상대방에 대해 효력을 발생하는지의 문제이므로 의사표시자가 의사표시를 발송한 후 사망하거나 제한능력자로 되었다 하더라도 의사표시는 표시한 내용대로 효과가 발생한다.
대법원 1989. 5. 23. 선고 88다카15420 판결
피고는 1982.3.26. 대전시 동구 대화동 35의576에 전입하여 거주하다가 그해 8.31. 춘천시 약사동 111의6으로 전출한 후 그곳에서 1983.12.13.까지 거주하였고, 그후로는 충남 당진군 합덕읍 신흥리 270으로 전출하여 거주한 사실이 인정되므로, 원고가 위 이행최고 및 계약해제통지를 보냈을 때에 피고는 대전시 동구 대화동 35의 576에 거주하지 아니하여 이를 수령할 수 없었음이 명백하다. 그렇다면 원고의 위 이행최고 및 계약해제의 의사표시는 상대방인 피고에게 도달되지 아니하여 그 효력이 발생하지 아니하였음이 명백함
2. 공시송달
민법 제113조(의사표시의 공시송달) 표의자가 과실없이 상대방을 알지 못하거나 상대방의 소재를 알지 못하는 경우에는 의사표시는 민사소송법 공시송달의 규정에 의하여 송달할 수 있다.
우리 민법이 도달주의 원칙에 의하므로, 표의자가 상대방을 알지 못하거나 상대방의 소재지를 모르는 경우에는 의사표시를 실현할 수 없게 된다. 이 경우 표의자의 구제를 위해 공시의 방법에 의해 의사표시를 할 수 있도록 정한다.
공시송달을 하기 위한 요건은 상대방을 알지 못하거나 상대방의 소재지를 알지 못하여야 하고, 모르는 데에 과실이 없어야 한다.
공시송달은 법원 사무관 등이 송달할 서류를 보관하고 그 사유를 법원 게시판에 게시하거나, 그 밖에 대법원 규칙이 정하는 방법(관보, 공보 또는 신문 게재, 전자통신매체를 이용한 공시)에 따라서 하여야 한다(민사소송법 제195조, 민사소송규칙 제54조).
공시송달에 의한 의사표시는 그 사유를 게시한 날로부터 2주가 지나면 효력이 발생하는데, 이 때의 효력이란 상대방에게 의사표시가 전달된 것과 같은 법률상 효력이 발생한다는 것을 의미한다.
3. 수령능력
민법 제112조(제한능력자에 대한 의사표시의 효력) 의사표시의 상대방이 의사표시를 받은 때에 제한능력자인 경우에는 의사표시자는 그 의사표시로써 대항할 수 없다. 다만, 그 상대방의 법정대리인이 의사표시가 도달한 사실을 안 후에는 그러하지 아니하다.
의사표시가 상대방에게 도달하였을 때 효력이 생긴다는 것은 상대방이 그 의사표시의 내용을 이해할 수 있다는 것을 전제로 한다. 의사표시의 도달을 수령자 입장에서 보아, 수령한 의사표시의 내용을 이해할 수 있는 능력을 의사표시의 수령능력이라고 한다.
일반적으로 모든 제한능력자가 수령무능력자인 것은 아니지만 민법은 제한능력자의 보호를 위해 일률적으로 수령무능력자로 하였다.
제한능력자가 법정대리인의 동의 없이 단독으로 법률행위를 할 수 있는 경우에는 그 범위에서 수령능력도 있다고 본다.