1. 주의의무위반
(1) 주의의무의 내용
구체적인 행위로부터 발생할 수 있는 법익에 대한 위험을 인식(예견)하고 구성요건적 결과의 발생을 방지하기 위해 방어조치를 취하는데 있다.
(2) 주의의무의 표준
① 객관설
구성요건요소로서의 주의의무위반을 객관적으로 결정해야 한다는 견해이다.
주의의무위반은 객관적 주의의무위반의 침해 또는 사회생활에서 요구되는 주의의 태만이다.
행위자가 가상의 판단에 의해 보호의 객체가 위험하다고 할 때 주의의무위반이 인정 된다.-
객관적 주의의무는 행위자가 소속한 거래범위의 신중하고 사려 깊은 사람의 판단기준이다.
주의의무를 객관적으로 판단하는 경우에도 행위자가 평균인의 판단을 초과하는 특수의식을 가지고 있었던 것은 고려해야한다. 예외는 행위자의 특수지식에 한하고 행위자의 특수능력에 대하여는 적용되지 않는다. 조치를 다했는데도 결과가 발생한 때에는 객관설에 의하면 주의의무에 위반했다고 볼 수 없다.
② 주관설(개별적 주의의무위반설)
구성요건의 단계에서 행위자 개인에게 가능한 주의의무에 국한되어야 한다는 이론이다.
주의의무위반은 행위자가 결과발생의 가능성을 인식할 수 있을 것을 전제로 하므로 그의 능력과 지식을 기준으로 판단해야 하며, 행위자가 평균인 이상의 능력을 가졌으면 할 수 있는 모든 조치를 취할 의무가 있다.
정상이 되지 못하는 사람에게는 노력하여 보통인의 수준에 달하도록 하겠다는 것이 형법의 근본정신이라고 할 수 있으므로 주관설보다 객관설이 타당하다.
객관적 주의의무위반은 형법규범, 특별명령, 의술의 일반 원칙 또는 일반적으로 인정된 기술이나 과학상의 규정 또는 경험칙에 의해 판단될 수 있다.
객관적 주의의무위반은 고의범의 경우와는 달리 과실범에 있어서 귀속의 척도에 그치는 것이 아니라 행위불법의 핵심이 되며, 주관적 주의의무위반이 과실범의 주관적 구성요건이 될 수 없다.
과실범의 특질을 무시하면서 과실범을 고의범의 체계와 일치시키는 것도 불가하다.
(3) 허용된 위험의 이론
① 허용된 위험
허용된 위험이란 일정한 생활범위에 있어서는 예견하고 회피할 수 있는 위험이라고 할지라도 전적으로 금지할 수 없는 위험을 말한다.
허용된 위험은 사회생활상의 필요성과 결합된 사회적 상당성의 표현이다.
허용된 위험은 사회적으로 요구되는 주의의무의 기준을 제시하는 것이므로, 위법성의 조각사유가 아니라 구성요건해당성 자체를 조각하며, 이것은 객관적 주의의무의 제한원리이다.
② 신뢰의 원칙
신뢰의 원칙이란 스스로 도로규칙을 준수한 운전자는 다른 교통관여자가 교통규칙을 준수할 것이라고 신뢰하면 족하며, 교통규칙에 위반하여 비이성적으로 행동할 것까지 예견하고 이에 대한 방어조치를 취할 의무는 없다는 원칙으로 과실범의 처벌을 완화하고 주의의무를 합리적으로 조정하여 원할한 교통을 가능하게 하는 이론이다.
2. 결과발생, 인과관계와 객관적 귀속
(1) 과실범의 인정조건
결과가 행위자의 행위 사이에 인과관계가 있어야 하며, 행위가 결과에 대한 합법칙적 조건이 되는 때에는 결과에 대해 인과관계를 인정한다.
객관적 귀속의 문제는 결과가 주의의무위반으로 인해 발생했는가 또 주의의무위반으로 침해된 규범이 결과 방지를 위한 규범이었는가에 의해 결정된다.
(2) 주의의무위반관련성
① 주의의무위반관련성
행위자가 주의의무를 위반했고 구성요건적 결과가 발생되었다 할지라도 주의의무를 다한 때에도 같은 결과가 발생했다면 객관적 귀속이 부정된다.
② 무죄추정설
확실성에 가까운 개연성이 있음을 요하며 단순한 가능성으로는 족하지 않는다.
주의를 다했더라도 결과가 발생했을 것인가가 명백하지 않으면 인 듀비오 프로 레오의 원칙에 따라 피고인의 이익으로 판단해야 한다.
③ 위험증대설
행위자가 허용되지 않은 위험을 증가시켜 결과가 발생한 때에는 금지의 위험이 실현되었다는 이유로 객관적 귀속을 인정한다.
주의의무에 위반한 경우에는 항상 위험이 증가하여 귀속기준으로서의 주의의무관련성을 부정하는 결과가 된다는 비판이 있다. 위험에 대한 현실적인 사태(사후판단)를 기초로 한 사전판단은 논리적 모순이며, 과실결과범이 위험범화되는 불합리한 결과를 초래한다.
(3) 보호목적관련성
침해된 규범의 보호범위 밖에서 결과가 발생한 때에는 구성요건의 실현이 그 규범의 침해로 인한 것이라고 할 수 없다.
(4) 예견가능성
결과와 인과관계의 본질적 요소는 예견가능하여야 한다.
결과와 인과관계의 예견가능성은 결과불법과 행위불법을 연결하는 요소가 된다.
객관적 예견가능성은 객관적 표준에 의해 결정하여야 한다.