1. 합의
계약이 성립하기 위해서는 공통적으로 당사자 간에 서로 대립하는 의사표시의 합치가 있어야 한다.
(1) 주관적 합치: 당사자의 합치
주로 실질적인 계약당사자와 명목상의 계약당사자가 서로 다른 경우 당사자 확정과 관련하여 문제가 된다.
(2) 객관적 합치: 내용의 합치
대법원 2001. 3. 23. 선고, 2000다51650, 판결
계약이 성립하기 위하여는 당사자 사이에 의사의 합치가 있을 것이 요구되고 이러한 의사의 합치는 당해 계약의 내용을 이루는 모든 사항에 관하여 있어야 하는 것은 아니나 그 본질적 사항이나 중요 사항에 관하여는 구체적으로 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의는 있어야 한다.
2. 청약과 승낙
(1) 청약
① 의의
청약은 그에 대응하는 승낙과 결합하여 계약을 성립시킬 것을 목적으로 하는 일방적ㆍ확정적 의사표시이다.
청약은 하나의 의사표시이고 법률행위가 아니고 때문에 청약 자체만으로는 법률효과가 발생하지 않는다. 청약은 상대방이 있는 의사표시로서 그에 응하는 승낙이 있으면 곧바로 계약을 성립시킬 수 있을 정도로 내용적으로 확정되어 있거나 적어도 확정될 수 있어야 한다.
청약은 특정인에 대하여 하는 것이 원칙이나 불특정 다수인에 대하여서도 할 수 있다.
청약은 타인에게 청약을 하게 하려는 「청약의 유인(상가분양 광고 및 분양계약 체결시의 설명 등)」과 구별된다. 청약의 유인은 청약이 아니어서 상대방이 그에 대하여 계약체결을 원하는 의사표시를 하더라도 그것이 비로소 청약으로 되어 유인을 한 자는 그에 대하여 승낙 여부를 자유롭게 결정할 수 있다.
② 효과
관련 법령 「민법」
제111조(의사표시의 효력발생시기) ① 상대방이 있는 의사표시는 상대방에게 도달한 때에 그 효력이 생긴다.
제527조(계약의 청약의 구속력) 계약의 청약은 이를 철회하지 못한다.
(2) 승낙
① 의의
승낙은 청약에 응하여 계약을 성립시킬 것을 목적으로 청약자에 대하여 행하는 의사표시이다. 승낙은 청약과 같이 상대방이 있는 의사표시이다.
승낙방법은 원칙적으로 제한이 없다. 다만 청약자는 승낙기간 외에 승낙방법도 지정할 수 있고, 예약에 의하여 승낙방법이 정해져 있을 수도 있는 때에는 정해진 방법으로 승낙하여야 한다.
승낙자는 승낙에 의해 청약에 동의를 표시하기 때문에 승낙은 특정한 청약에 대하여 행하여져야 한다. 따라서 불특정 다수인에 대한 승낙은 있을 수 없다.
청약의 상대방은 승낙 여부의 자유를 가진다. 다만 일정한 경우에 법률에 의하여 계약체결이 강제되는 때가 있고, 예약에 의하여 승낙의 의무가 생길 수 있다.
② 효과
관련 법령 「민법」
제528조(승낙기간을 정한 계약의 청약) ①승낙의 기간을 정한 계약의 청약은 청약자가 그 기간 내에 승낙의 통지를 받지 못한 때에는 그 효력을 잃는다.
제530조(연착된 승낙의 효력) 전2조의 경우에 연착된 승낙은 청약자가 이를 새 청약으로 볼 수 있다.
③ 승낙의 효력발생시기
승낙의 효력발생시기에 관하여 특별한 규정이 없다면 승낙은 도달주의의 일반원칙(제111조 1항)에 따라서 그것이 청약자에게 도달한 때에 효력이 생긴다고 할 수 있다.
그런데 민법은 격지자 사이의 계약 성립시기에 관하여 제531조의 특별규정을 두고 있어서 격지자 사이의 계약은 승낙의 통지를 발송한 때에 성립한다고 규정하고 있다.
반면 민법 제528조 제1항과 제529조에서 승낙의 통지가 승낙기간 또는 상당한 기간내에 청약자에 도달할 것을 요구하고 있어서 승낙이 일정 기간 내에 청약자에 도달하지 않으면 계약은 성립할 수 없게 된다.
대법원 1992. 4. 10. 선고 91다43138 판결
위 사직원 제출은 사용자에 대하여 근로계약관계의 합의해지를 청약한 경우에 해당한다고 볼 것이고, 학교측에 대하여 다시 근무할 것을 희망하는 의사를 밝힌 것은 종전의 사직의사표시를 철회한 것으로 보아야 할 것인바, 이는 위 사직원 제출방법에 따른 근로계약관계의 종료를 위한 합의해지의 청약에 대하여 학교측의 내부적인 승낙의사가 형성되기 전에 이루어진 것으로서 특별히 위 사직의사표시의 철회를 허용하는 것이 학교측에 대한 불측의 손해를 주게 되는 등 신의칙에 반한다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한 적법하게 그 철회의 효력이 생긴 것이라고 보아야 한다.
3. 계약의 방식
관련 법령 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」
제7조(계약의 방법) ① 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 계약을 체결하려면 일반경쟁에 부쳐야 한다. 다만, 계약의 목적, 성질, 규모 등을 고려하여 필요하다고 인정되면 대통령령으로 정하는 바에 따라 참가자의 자격을 제한하거나 참가자를 지명(指名)하여 경쟁에 부치거나 수의계약(隨意契約)을 할 수 있다.
제11조(계약서의 작성 및 계약의 성립) ① 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 계약을 체결할 때에는 다음 각 호의 사항을 명백하게 기재한 계약서를 작성하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경우에는 계약서의 작성을 생략할 수 있다.
1. 계약의 목적
2. 계약금액
3. 이행기간
4. 계약보증금
5. 위험부담
6. 지체상금(遲滯償金)
7. 그 밖에 필요한 사항
② 제1항에 따라 계약서를 작성하는 경우에는 그 담당 공무원과 계약상대자가 계약서에 기명하고 날인하거나 서명함으로써 계약이 확정된다.관련 법령 구 「지방재정법」
제63조 (국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 등의 준용) 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관하여 이 법 및 다른 법령에서 정한 것을 제외하고는 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률의 규정을 준용한다. 이 경우 “국가”·”정부”·”정부기관” 또는 “국고”는 “지방자치단체”로, “중앙관서의 장”은 “지방자치단체의 장”으로, “재정경제부장관”은 “행정자치부장관”으로, “정부조달계약” 은 “지방자치단체조달계약”으로, “국제계약분쟁조정위원회”는 “지방자치단체국제계약분쟁 조정 위원회”로 본다.
관련 법령 구 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」
제11조 (계약서의 작성 및 계약의 성립) ① 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 계약을 체결하고자 할 때에는 계약의 목적·계약금액·이행기간·계약보증금·위험부담·지체상금 기타 필요한 사항을 명백히 기재한 계약서를 작성하여야 한다. 다만, 대통령령이 정하는 경우에는 이의 작성을 생략할 수 있다.
② 제1항의 규정에 의하여 계약서를 작성하는 경우에는 그 담당공무원과 계약상대자가 계약서에 기명·날인 또는 서명함으로써 계약이 확정된다.대법원 2009. 9. 24. 선고, 2009다52335, 판결
그러므로 지방자치단체가 사경제의 주체로서 사인과 사법상의 계약을 체결함에 있어서는 위 규정에 따른 계약서를 따로 작성하는 등 그 요건과 절차를 이행하여야 하고, 설사 지방자치단체와 사인 간에 사법상의 계약이 체결되었다 하더라도 위 규정상의 요건과 절차를 거치지 아니한 계약은 그 효력이 없다고 할 것이며, 위 관련 법규정의 취지에 비추어 이는 본계약 체결의 강제를 핵심으로 하는 예약에 관하여도 마찬가지로 보아야 할 것이다.