1. 증여의 의의
증여는 당사자 일방(증여자)이 무상으로 재산을 상대방(수증자)에게 수여하는 의사를 표시하고 상대방이 이를 승낙함으로써 성립하는 계약이다(제554조).
민법 제554조(증여의 의의) 증여는 당사자 일방이 무상으로 재산을 상대방에 수여하는 의사를 표시하고 상대방이 이를 승낙함으로써 그 효력이 생긴다.
(1) 판례
판례의 취지는 기부채납의 법적 성질은 증여계약으로 본다.
대법원 1996. 11. 8. 선고, 96다20581, 판결
기부채납은 기부자가 그의 소유재산을 지방자치단체의 공유재산으로 증여하는 의사표시를 하고 지방자치단체는 이를 승낙하는 채납의 의사표시를 함으로써 성립하는 증여계약이고, 증여계약의 주된 내용은 기부자가 그의 소유재산에 대하여 가지고 있는 소유권 즉 사용·수익권 및 처분권을 무상으로 지방자치단체에게 양도하는 것이므로, 증여계약이 해제된다면 특별한 사정이 없는 한 기부자는 그의 소유재산에 처분권뿐만 아니라 사용ᆞ수익권까지 포함한 완전한 소유권을 회복한다.
기부채납의 약정 속에 기부자가 그의 소유재산에 대한 사용·수익권을 포기하는 의사표시가 당연히 포함된 것으로는 볼 수 없으므로 기부자가 공사하는 도로의 부지에 관하여 소유권에 기한 독점적이고 배타적인 사용·수익권만을 포기하는 의사표시가 있다고 인정하기 위하여는 단순히 도로부지에 대한 기부채납 약정이 있었다는 점만 가지고는 부족하고 이와 더불어 기부채납 해제시 도로부지에 대한 사용·수익권을 포기하겠다는 별도의 의사표시가 있었음이 인정되어야 한다(일반적으로 토지를 기부채납하면서 기부자가 별도로 그 토지의 소유권에 기한 배타적이고 독점적인 사용·수익권을 포기한다는 것은 상상하기 어려운 일임)
(2) 해석례: 증여
법제처 16-0158, 2016. 5. 18., 국가보훈처
「물품관리법」 및 공유재산법상의 양여는 대가를 받고 소유권을 이전하는 “매각”과 달리, 매각되지 않거나 매각하는 것이 국가나 지방자치단체에 불리한 물품의 소유권을 지방자치단체, 공공기관 등에 “대가를 받지 않고 이전”하는 행위로서 “무상”을 전제로 한 개념이라고 할 것입니다.관련 법령 「공유재산 및 물품관리법」
제40조(양여) ① 일반재산은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 양여할 수 있다.
1. 해당 특별시·광역시 또는 도의 구역에 있는 시·군 또는 구(자치구를 말한다)에서 공용 또는 공공용으로 사용하기 위하여 필요한 경우
2. 용도가 지정된 국고보조금·지방교부세 또는 기부금으로 조성된 일반재산으로서 그 용도에 따라 양여하는 경우
3. 행정재산의 용도를 폐지한 경우에 그 용도에 갈음할 다른 시설을 마련하여 제공한 자와 그 상속인 또는 그 밖의 포괄승계인에게 양여하는 경우
4. 도시계획사업 집행을 부담한 지방자치단체에 그 도시계획사업시행지구에 있는 토지를 양여하는 경우
5. 그 밖에 자산가치가 하락하거나 보유할 필요가 없는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우
② 제1항제1호 및 제2호에 해당하는 사유로 일반재산을 양여하는 경우에는 양여받은 일반재산이 10년 이내에 그 양여목적 외의 용도로 사용되면 양여계약을 해제한다는 내용의 특약등기를 하여야 한다.
2. 증여의 효력
증여자는 증여계약에 의하여 발생한 채무를 이행하여야 한다. 이 채무는 보통의 채무와 마찬가지로, 수증자는 이를 강제로 실현할 수 있고 채무불이행이 있으면 손해배상도 청구할 수 있다.
증여자는 증여의 목적물인 물건 또는 권리에 하자나 흠결이 있어도 원칙적으로 담보책임을 지지 않는다(제559조 제1항). 그러나 증여자가 그 하자나 흠결을 알고 수증자에게 고지하지 않은 때에는 예외적으로 담보책임을 진다(제559조제1항 단서). 민법 규정에는 없으나 이 담보책임은 수증자가 악의인 때에는 생기지 않는다고 하여야 한다.
증여가 부담부인 경우에는 증여자는 그 부담의 한도에서 매도인과 같은 담보책임을 진다(제559조 제2항).
3. 증여의 해제
민법은 세 가지 경우에 증여계약을 해제할 수 있도록 규정하고 있다.
① 증여의 의사가 서면으로 표시되지 않은 경우
② 망은행위가 있는 경우
③ 증여자의 재산상태가 악화한 경우