공무원이 직무를 집행함에 당하여, 고의 또는 과실로 법령에 위반하여, 타인에게 손해를 가하거나, 자동차손해배상보장법의 규정에 의하여 손해배상 책임이 있는 때에는 국가 또는 지방자치단체가 배상할 책임이 있다.
다만 공무원에게 고의(故意)․중과실(重過失)이 있는 경우 해당공무원에게 구상(求償)할 수 있다.
1. 공무원이 직무를 집행함에 있어 행한 행위
국가배상법 제2조 제1항 소정의 공무원이 직무를 집행함에 있어 행한 행위의 의미
2. 고의ᆞ과실로 인한 행위
국가배상법 제2조 제1항 소정의 고의ᆞ과실로 인한 행위
3. 법령에 위반한 행위
4. 타인에게 손해를 가하였을 것
(1) 손해
손해의 개념에 관해서는 민법의 일반이론에 따른다. 즉 재산적 손해, 비재산적손해, 적극적 손해, 소극적 손해를 가리지 아니한다. 공무원의 직무행위와 손해발생 사이에는 상당한 인과관계가 있어야 한다.
절차상 하자 혹은 재량권의 일탈, 남용의 경우 절차를 다시 거치거나, 적법한 재량권 행사를 하더라도 같은 처분을 할 수 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 손해가 발생했다고 볼 수 없다.
(2) 타인의 범위
타인이란 국가 또는 지방자치단체와 당해 가해공무원을 제외한 모든 자를 말한다.
(3) 인과관계
공무원의 불법행위와 손해 사이에는 인과관계가 있어야 한다. 국가배상법상 인과관계는 민법상 불법행위책임에서의 그것과 동일하게 상당인과관계이다.
(4) 군인 등에 대한 특례(국가배상법 제2조 제1항의 단서)
① 특례 적용의 범위
군인, 군무원, 경찰, 향토예비군에 등이 전투․훈련 기타 직무수행과 관련하여 전사․순직․공상 등의 손해를 입은 경우, 국가배상의 요건이 갖추어지더라도 본인 또는 유족이 국가유공자등예우및지원에관한법률 등 다른 법령에 의해 재해보상금(병역법, 향군설치법, 민방위기본법 등), 유족연금(국가유공자예우및지원등에관한법률, 군인연금법 등), 상이연금 등의 보상을 받을 수 있음을 전제로 하여 국가배상법과 민법에 의한 배상청구를 배제하는 특례를 두고 있다.
이러한 이중배상 금지 규정은 헌법상 근거 없이 국가배상법에만 규정되어 위헌 판결이 내려진 바 있으나(대판 1971. 6.22, 70다1010), 제4공화국 헌법 이후에는 헌법에 규정을 두어 위헌시비를 막고 있다(근거: 헌법 제29조 2항). 또 헌법재판소는 평등원칙 위반의 문제와 관련하여 국가배상법 제2조 제1항의 단서는 위헌이 아니라고 판시한 바 있다(헌재 1995.12.28. 93헌바3).
② 공동불법행위의 경우 민간인과의 구상권 문제
공무원이 민간인과 공동불법행위로 군인 등에게 손해를 입힌 경우, 피해 군인 등은 민간인에게 배상청구를 하는 것이 가능한데, 손해 전액을 배상한 민간인이 국가가 배상할 부분에 대하여 국가에게 구상권을 행사할 수 있는가가 문제된다.
i) 종래 대법원의 입장: 부정설
“국가배상법 제2조 제1항 단서 군무원등이 직접 국가에 대하여 손해배상청구권을 행사할 수 없음은 물론 국가와 공공불법행위책임이 있는 자가 그 배상채무를 이행하였음을 이유로 국가에 대해 구상권을 행사하는 것은 허용되지 않는다. (94다6741, 93다14691)”고 하여 국가는 군인, 군무원 등에 대해서는 배상책임이 없음을 분명히 하였었다(부진정연대책임의 성립은 인정하였다).
이 견해에 따르면 국가와 사인 B는 피해군인 C에 대해 연대하여 1000만원의 손해배상책임을 지므로 C는 군인A나 B 누구에게라도 1000만원의 배상(민사상의 손해배상임)을 청구할 수 있으며, B가 C에게 1000만원 전액을 배상한 경우 국가에게 구상을 할 수는 없다고 한다. 국가는 군인에게는 손해배상 책임이 없기 때문이다.
ii) 헌법재판소의 입장(한정위헌결정; 헌재 12. 29. 93헌바21): 긍정설
“국가배상법 제2조 제1항 단서 부분을 일반국민이 직무집행 중인 군인과의 공동불법행위로 직무집행 중인 다른 군인에게 공상을 입혀 그 피해자에게 공동의 불법행위로 인한 손해를 배상한 다음 공동불법행위자인 군인의 부담부분에 관하여 국가에 대하여 구상권을 행사하는 것을 허용하지 아니한다고 해석하는 한 헌법에 위반된다”고 한다.
이 입장에 따르면 사인 B는 국가에 대해 400만원에 대한 구상권을 행사할 수 있다.
iii) 최근 대법원의 입장: 부정설
대법원에서는 국가배상책임의 취지로 볼 때 민법상의 부진정연대채무와 같이 볼 수 없다고 하고, 헌법재판소의 한정위헌결정은 법원의 법령해석 및 적용 권한에 대하여 기속력이 없다고 하면서 이에 반대하였다.
따라서 대법원의 입장에 따르게 되면 사인 B는 피해군인 C에게 모든 손해를 배상할 책임을 지는 것이 아니라 과실비율에 따라 600만원의 손해배상 책임만 진다고 본다. 한편 국가 등에 대하여는 그 귀책부분의 구상을 청구할 수 없다고 해석해야 한다. (대판 2001.2.15 96다42420)
□ 부진정연대채무의 법리가 성립하지 않는다고 한 대법원판례(대판 2001.2.15. 96다42420)
“… 민간인은 여전히 공동불법행위자 등이라는 이유로 원래 국가 등이 부담해야 할 손해까지 민간인이 부담하는 부당한 결과가 될 것이고, 이러한 부당한 결과를 방지하면서 위 헌법 및 국가배상법 규정의 입법취지를 관철하기 위해서는 위와 같은 경우에는 공동불법행위자 등이 부진정연대채무자로서 각자 피해자의 손해 전부를 배상할 의무를 부담하는 공동불법행위의 일반적인 경우와는 달리 예외적으로 민간인이 피해군인 등에 대해 그 손해중 국가등이 민간인에 대해 구상의무를 부담한다면 그 내부적인 관계에서 부담해야 할 부분을 제외한 나머지 자신의 부담부분에 한하여 손해배상의무를 부담하고 한편 국가 등에 대해서는 귀책부분의 구상을 청구할 수 없다고 해석함이 상당하다 할 것이고, 이러한 해석이 손해의 공평타당한 부담을 그 지도원리로 하는 손해배상제도의 이상에도 맞는다고 할 것이다.”고 하여 부진정연대채무의 법리가 성립하지 않는다고 하였다.
iv) 결어
긍정설이 타당하다고 본다.
이중배상금지규정은 피해 군인과 국가 또는 지방자치단체와의 관계에서만 적용된다고 보아야 한다. 피해 군인은 손해배상이든 재해보상이든 배상액의 범위 안에서만 배상 혹은 보상을 받을 수 있다.
즉 국가가 특별법상의 보상의 형태(재해보상, 유족연금, 상이연금 등)로 보상하였다면, 피해군인은 제3자(가해 국민)에 대한 손해배상청구권을 행사할 수 없고(이때는 국가가 제3자에 대한 손해배상청구권을 획득한다), 제3자가 피해군인에게 손해배상을 하였다면 피해군인은 특별법상의 보상을 받을 수 없다고 해야 할 것이다.