1. 법인성립의 준칙(민법 제31조)
법인은 설립행위를 하고 주무관청의 허가를 받아 설립등기를 하여야 설립한다.
민법 제31조(법인성립의 준칙) 법인은 법률의 규정에 의함이 아니면 성립하지 못한다.
법인설립에 관하여, 법인의 실질만 갖추면 당연히 법인으로 인정되는 자유설립주의, 법률에 정한 요건을 갖추면 법인으로 인정되는 준칙주의, 법률이 정한 요건을 갖추어 행정관청의 인가를 받으면 법인으로 성립하는 인가주의, 행정관청의 허가를 얻어 설립하는 허가주의(민법상 비영리법인(제32조), 학교법인(사립학교법 제10조), 의료법인(의료법 제41조) 등), 법인설립을 위해 특별법의 제정이 필요한 특허주의(한국은행, 한국방송공사 등), 법인설립을 국가가 강제하는 강제주의(의사회, 약사회) 등의 여러 입법주의가 있다.
2. 비영리 사단법인의 설립 요건
민법 제32조(비영리법인의 설립과 허가) 학술, 종교, 자선, 기예, 사교 기타 영리 아닌 사업을 목적으로 하는 사단 또는 재단은 주무관청의 허가를 얻어 이를 법인으로 할 수 있다.
(1) 목적의 비영리성
학술ᆞ종교ᆞ자선ᆞ기예ᆞ사교 기타의 영리 아닌 사업69)을 목적으로 해야 하며, 반드시 공익(사회 일반의 이익) 목적일 필요는 없고, 비영리 목적 달성에 필요한 범위에서 본질에 반하지 않는 정도의 영리행위(법인 운영비 충당을 위한 행위 등)는 가능하다.
(2) 설립행위-정관작성
2인 이상의 설립자가 법인의 근본 규칙을 서면으로 작성하여 기명날인 하여야 한다. 이 서면을 정관이라고 하는데, 정관을 작성하는 행위가 법인의 설립행위이다.
정관에 기재해야 하는 사항은 반드시 기재해야 하는 필요적 기재사항(제40조제1호 내지 제7호)과 그 이외의 사유인 임의적 기재사항이 있다. 임의적 기재사항도 정관에 기재하면 필요적 기재사항과 효력은 동일하다.
민법 제40조(사단법인의 정관) 사단법인의 설립자는 다음 각호의 사항을 기재한 정관을 작성하여 기명날인하여야 한다.
1. 목적
2. 명칭
3. 사무소의 소재지
4. 자산에 관한 규정
5. 이사의 임면에 관한 규정
6. 사원자격의 득실에 관한 규정
7. 존립시기나 해산사유를 정하는 때에는 그 시기 또는 사유
(3) 주무관청의 허가
주무관청의 허가가 있어야 한다(제32조). 주무관청이란 법인이 목적으로 하는 사업을 관리하는 행정관청을 말한다. 허가는 인가와 달리 주무관청의 자유재량에 속하고, 따라서 불허가 처분은 행정쟁송의 대상이 아니다(대판 1996. 9. 10, 95누18437).
그리고 법인의 목적이 두 개 이상의 행정관청의 소관사항인 경우 실제로 주된 목적을 관장하는 한 행정관청의 허가를 받는 것이 일반적 관행이다.
위임된 경우, 수임기관이 주무관청이 된다.
대법원 1996. 9. 10. 선고 95누18437 판결
비영리법인의 설립에 관하여 허가주의를 채용하고 있으며, 현행 법령상 비영리법인의 설립허가에 관한 구체적인 기준이 정하여져 있지 아니하므로, 비영리법인의 설립허가를 할 것인지 여부는 주무관청의 정책적 판단에 따른 재량에 맡겨져 있다.
(4) 설립등기
민법 제33조(법인설립의 등기) 법인은 그 주된 사무소의 소재지에서 설립등기를 함으로써 성립한다.
법인은 주된 사무소의 소재지에서 설립등기를 함으로써 성립하며, 따라서 설립등기는 법인의 성립요건(그 외 분사무소 설치 및 이전등기, 변경등기, 해산등기는 대항요건)이다.
법인설립의 허가가 있으면 3주 내에 그 주된 사무소의 소재지에서 한다(제49조).
3. 비영리 재단법인의 설립 요건
목적의 비영리성, 주무관청의 허가, 설립등기는 비영리 사단법인과 동일하다. 다만 설립행위에서 정관의 작성 외에 재산을 출연해야 한다는 점이 사단법인의 설립행위와 다르다.
민법 제43조(재단법인의 정관) 재단법인의 설립자는 일정한 재산을 출연하고 제40조제1호 내지 제5호의 사항을 기재한 정관을 작성하여 기명날인하여야 한다.
출연 재산은 제한이 없어서 채권이어도 되고 물권이어도 된다. 그런데 물권인 경우 제186조에 따라 등기를 하여야 법인의 재산으로 되는지, 제48조에 정한 때에 당연히 법인의 재산으로 되는지 의견이 나뉜다. 판례는 제48조가 재단법인의 성립에 있어서 재산출연자와 법인과의 관계에 있어서의 출연재산의 귀속에 관한 규정이어서 양 당사자 간의 관계에서는 제48조에 정한 시기에 재단법인에 귀속되지만, 제3자와의 관계에서 대항하기 위하여는 등기가 필요하다고 하고 있다(대판 1993. 9. 14, 93다8054).
민법 제47조(증여, 유증에 관한 규정의 준용) ① 생전처분으로 재단법인을 설립하는 때에는 증여에 관한 규정을 준용한다.
② 유언으로 재단법인을 설립하는 때에는 유증에 관한 규정을 준용한다.
제48조(출연재산의 귀속시기) ① 생전처분으로 재단법인을 설립하는 때에는 출연재산은 법인이 성립된 때로부터 법인의 재산이 된다.
② 유언으로 재단법인을 설립하는 때에는 출연재산은 유언의 효력이 발생한 때로부터 법인에 귀속한 것으로 본다.
또한 정관의 필요적 기재사항은 목적, 명칭, 사무소 소재지, 자산에 관한 규정, 이사의 임면에 관한 규정 이 5가지이고, 사원에 관한 규정 및 법인의 존립 시기나 해산사유는 필요적 기재사항이 아니다(제43조).