1. 관련조문
형법 제30조(공동정범)
2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때에는 각자를 그 죄의 정범으로 처벌한다.
2. 개념
공동정범이란 2인 이상의 자가 공동하여 죄를 범한 때, 즉 공동의 범행계획에 따라 각자 실행의 단계에서 본질적인 기능을 분담하여 실행함으로써 성립하는 범죄참가형태를 말한다.
공동정범에 있어서는 각자가 개별적으로 전체행위를 실행하는 것은 아니다. 그러나 공동정범은 단순히 부분적 행위만 지배하는 것이 아니라 타인과 공동하여 전체행위를 지배하는 것이다. 이와 같이 공동의 결의 아래 분업적으로 실행하여 공동으로 행위를 지배하였다는 기능적 행위지배가 공동정범의 특징이다.
형법 제30조는 각 공동행위자가 협력하여 분업적으로 구성요건을 실현한 경우에 각자가 구성요건의 일부만 실행한 때에도 전체의 범죄행위에 대한 책임을 지게 하는 데 존재의의가 있다.
3. 성립요건
형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하다.
(1) 주관적 요건
1) 공동가공의 의사
공동정범이 성립하기 위해서는 2인 이상의 자가 공동으로 수립한 범행계획에 따라 공동으로 범죄를 실행하려는 공동실행의 의사가 있어야 한다. 이러한 공동실행의 의사를 공동가공의 의사 또는 공모라고도 한다.
공동실행의 의사가 인정되기 위해서는 가담자 상호간에 의사의 연락이 있어야 한다. 또한 공동정범은 모두 역할분담과 공동작용에 대한 상호이해가 있어야 하며, 한 사람만 일방적으로 범행의사를 가지고 참여하는 이른바 ‘편면적 공동정범’은 인정되지 않는다.
2) 공모의 시점
공동의 의사연락은 실행행위의 시점에 반드시 존재하여야 한다.
실행의 착수 이전 단계에서 관여자 중의 일부가 공동의 의사연락을 파기하는 것을 공모관계의 이탈이라고 하는데, 공모관계에서 이탈한 사람은 공동정범이 되지 않는다.
그러나 일단 실행의 착수시점에 공모관계가 인정된다면 나중에 공모관계에서 이탈하여도 공동정범이 인정된다.
3) 승계적 공동정범
일단 실행의 착수가 있고 실행행위가 어느 정도 진행되었으나 아직 범죄가 완성되기 전의 중간단계에서 제3자와의 의사연락이 이루어져서 제3자가 범죄에 가담하는 형태의 공동정범을 승계적 공동정범이라 한다.
이 경우 나중에 가담하는 자는 그 가담 이후의 행위에 대해서만 공동정범으로서의 책임을 진다고 보는 것이 일반적인 견해이다.
(2) 객관적 요건
1) 공동실행행위
공동정범이 성립하기 위해서는 공동의 범행결의에 기초한 공동의 실행행위가 있어야 한다.
공동의 실행행위란 전체적인 공동의 범행계획을 실현하기 위하여 분업적 원리에 따라 상호간의 역할을 분담하여 각각 실행단계에서 본질적인 기능을 수행하는 것을 말한다.
구성요건에 해당하는 행위의 전부나 일부를 실행한 경우뿐만 아니라 구성요건에 해당하는 행위 이외의 행위일지라도 전체계획에 의하여 결과를 실현하는데 불가결한 요건이 되는 행위를 하는 경우에는 공동의 실행행위로 인정될 수 있다.
따라서 다른 공모자가 물건을 훔치는 동안 망을 보아 주거나 도망갈 수 있도록 자동차를 대기하고 있는 경우에도 실행행위의 분담이 있다고 할 수 있다.
2) 공모공동정범
공동의 의사연락만 있고 실행행위의 분담이 없는 경우 이른바 공모공동정범을 형법 제30조에서 규정한 공동정범으로 인정할 것인가 하는 문제에 대해서 학설이 대립하고 있다.
이에 대해 판례는 일관하여 ‘공동정범에 있어서 범죄행위를 공모한 후 그 실행행위에 직접 가담하지 아니하더라도 다른 공모자가 분담 실행한 행위에 대하여 공동정범의 죄책을 면할 수 없다’고 하여 공모공동정범을 인정하고 있다.
4. 사례(대법원 2008. 4. 10, 2008도1274)
형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다.
공모공동정범에 있어서 공모자 중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여는 공동정범으로서의 책임은 지지 않는다 할 것이나, 공모관계에서의 이탈은 공모자가 공모에 의하여 담당한 기능적 행위지배를 해소하는 것이 필요하므로 공모자가 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때에는 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 아니하는 한 공모관계에서 이탈하였다고 할 수 없다.
다른 3명의 공모자들과 강도 모의를 하면서 삽을 들고 사람을 때리는 시늉을 하는 등 그 모의를 주도한 피고인이 함께 범행 대상을 물색하다가 다른 공모자들이 강도의 대상을 지목하고 뒤쫓아 가자 단지 “어?”라고만 하고 비대한 체격 때문에 뒤따라가지 못한 채 범행현장에서 200m 정도 떨어진 곳에 앉아 있었으나 위 공모자들이 피해자를 쫓아가 강도상해의 범행을 한 사안에서, 피고인에게 공동가공의 의사와 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 인정되므로 강도상해죄의 공모관계에 있고, 다른 공모자가 강도상해죄의 실행에 착수하기까지 범행을 만류하는 등으로 그 공모관계에서 이탈하였다고 볼 수 없으므로 강도상해죄의 공동정범으로서의 죄책을 진다고 한 사례.