1. 관련조문
형법 제21조(정당방위)
① 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.
② 방위행위가 그 정도를 초과한 때에는 정황에 의하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.
③ 전항의 경우에 그 행위가 야간 기타 불안스러운 상태하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에는 벌하지 아니한다.
2. 정당방위의 성립요건
정당방위란 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 상당한 이유 있는 행위를 말한다.
(1) 자기 또는 타인의 법익에 대한 침해
① ‘자기 또는 타인의 법익’이란 자기 또는 제3자에 대하여 법률이 보호하는 이익(법익) 가운데, 생명ᆞ신체ᆞ재산ᆞ명예ᆞ자유ᆞ거주권 등과 같이 법률이 보호하는 개인의 이익을 말한다.
따라서 법률이 보호하는 개인의 이익이 아닌 국가의 이익 혹은 사회의 이익에 관한 죄에 대해서는 정당방위가 인정되지 않는다.
② ‘침해’는 원칙적으로 인간에 의한 침해를 의미한다. 따라서 인간에 의한 침해가 아닌 경우에는 정당방위가 성립하지 않는다.
(2) 현재의 부당한 침해
① ‘현재’의 침해
‘현재’의 침해란 법익에 대한 침해가 급박한 상태에 있거나 바로 발생하였거나 아직 계속되고 있는 것을 말한다.
지속적인(반복될) 침해에 대해서도 정당방위가 성립하는가에 대해서는 의견이 일치하지 않는다. 예컨대, 남편의 지속적인 가정폭력에 시달려 온 부인이 남편의 폭력으로부터 벗어나기 위해 잠자고 있는 남편을 살해하는 경우와 같은 지속적인 침해에 대해 정당방위를 인정할 수 있는가가 문제된다. 이에 대해서는 부정하는 견해가 다수이다.
② ‘부당한’ 침해
‘부당한’ 침해라 함은 침해가 위법한 경우를 의미한다. 객관적으로 전체 법질서 혹은 사회정의를 침해하는 행위는 위법하다고 할 수 있다.
③ 싸움의 경우
싸움의 경우에는 정당방위가 성립하지 않는다.
왜냐하면 두 사람 이상이 싸우는 경우에는 서로가 서로에 대한 부당한 침해를 하고 있는 것이므로 각자의 행위를 방위의사가 있는 방위행위로 볼 수 없기 때문이다.
(3) 방위하기 위한 행위
① 방위행위는 상대방의 부당한 침해를 막는 ‘방어’행위이다. 방어행위에는 방위의사가 있어야 한다. 방위의사가 있는 한 원한, 증오, 복수심 등과 같은 다른 동기가 수반되더라도 정당방위가 성립할 수 있다.
② 싸움의 경우에는 방어의사와 공격의사가 교차하는 경우에 해당하기 때문에 정당방위가 성립할 수 없다. 그러나 일방이 싸움을 중지하였거나, 싸움에서 당연히 예상되는 범위를 벗어난 공격, 예를 들면 싸우는 도중 일방이 흉기를 휴대하고 공격하는 경우 등과 같이 예상할 수 없는 공격이 있는 때에는 정당방위가 가능하다.
(4) 상당한 이유
방위행위가 정당방위가 되기 위해서는 ‘상당한 이유’, 즉 ‘그럴만한 이유’가 인정되어야 한다.
‘상당한 이유’의 해석과 관련해서는 다양한 의견이 제시되고 있으나 대표적으로 다음의 두 견해를 들 수 있다.
첫 번째는 상당한 이유를 방위의 필요성으로 이해하면서, 사회윤리적 제한을 상당한 이유와는 구별되는 정당방위의 독자적인 성립요건으로 파악하는 견해이다.
두 번째는 상당한 이유에 방위의 필요성과 사회윤리적 제한을 포함하는 것으로 파악하는 견해이다.
대법원은 상당한 이유가 인정되기 위해서는 방위에 필요한 한도 내의 행위로서 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있어야 한다고 판시하고 있다.
① 방위의 필요성
방위의 필요성은 현재의 부당한 침해를 즉각적으로 배제할 수 있다는 것이 확실히 기대되고, 위험을 제거하는 것이 보장되는 때에 인정된다.
침해를 방어하기 위한 수단 가운데 공격자에게 가급적 피해가 적은 방법을 선택하여야 한다. 이를 ‘상대적 최소침해의 원칙’이라 한다. 이를 넘어서는 경우에는 과잉방위가 될 수 있다.
그러나 선택의 여지가 없는 경우에는 보다 큰 피해를 준 방어행위에 대해서도 상당성이 인정된다.
② 정당방위의 사회윤리적 제한
i) 현저한 법익 간의 불균형이 있는 경우의 제한
공격당하는 법익과 침해당하는 법익 사이에 현저한 불균형이 있는 경우의 방위는 사회윤리적으로 허용될 수 없다.
ii) 책임 없는 자의 침해에 대한 방위행위에 대한 제한
위법·부당한 침해행위가 존재하지만 그 행위의 주체가 책임 없는 자인 경우에는, 이론적으로는 정당방위가 성립할 수 있지만 사회윤리적 관점에서 정당방위가 제한된다. 따라서 유아, 14세 미만의 자, 정신병자, 술취한 자에 의한 공격행위에 대한 정당방위는 제한적으로 허용된다. 공격을 피할 수 없는 때에 한하여 방어행위가 허용된다.
iii) 긴밀한 인적관계에 있는 자의 공격에 대한 제한
부부, 부자관계 등 밀접한 가족관계, 보증인 관계 등과 같은 긴밀한 인적관계에 있는 자의 정당방위는 그 성립이 제한된다.
iv) 도발된 침해에 대한 정당방위의 제한
정당방위를 도발한 경우로서 행위자가 상대방의 공격을 의도적으로 유발한 경우인 ‘목적에 의한 도발’ 혹은 ‘의도적 도발’과 행위자에게 과실 기타 책임은 있지만 상대방의 공격을 의도적으로 유발하지는 않은 ‘책임 있는 도발’ 혹은 ‘비의도적인 도발’이 있다.
목적에 의한 도발이란 정당방위상황을 이용하여 공격자를 침해할 목적으로 공격을 유발한 경우를 의미한다.
책임 있는 도발이란 처음부터 정당방위상황을 이용할 계획은 없었지만 방위행위자가 위험한 상황 속으로 들어가 타인의 침해를 유발한 경우를 말한다. 책임 있는 도발의 경우 정당방위는 공격을 회피할 수 없거나 다른 방법에 의하여는 방어할 수 없는 경우에 제한되어 허용된다.
3. 과잉방위
방위행위가 상당성의 정도를 초과한 경우를 과잉방위라 한다.
과잉방위는 위법성이 조각되지 않고 형이 감경 또는 면제될 수 있을 뿐이다. 다만 과잉방위의 경우에도 그 행위가 야간 기타 불안스러운 상황하에서 공포ᆞ경악ᆞ흥분 또는 당황으로 인한 때에는 처벌하지 않는다.
이와 같은 특수한 상황하에서의 과잉방위는 위법성은 조각되지 않지만 책임이 조각되어 범죄성립이 부정되는 경우이다.
과잉방위란 정당방위의 다른 요건은 갖추고 있되 다만 방위행위가 그 상당성의 정도를 벗어난 경우에 성립하는 것인 바, 싸움을 이유로 그 몇 시간 후에 피해자를 찾아가 다짜고짜 심장부를 칼로 찌른 행위는 방위행위라고 보기 어렵고 오히려 새로운 공격행위라고 보아야 할 것이다. 따라서 이러한 행위는 정당방위는 물론 과잉방위에도 해당하지 않는다.