특허란 특정인에게 권리 능력 등 포괄적 법률관계를 설정하는 행위이다.
1. 성질
설권행위로 공정성확보 위해 상대방의 출원을 필요, 특허 여부는 자유재량행위(허가는 상대방의 신청을 반드시 요건으로 하지는 않는다.)
2. 효과
특허된 것임을 제3자에게 법률적 주장할 수 있으며, 특허 침해는 권리침해가 됨(허가는 반사적 이익), 특허에 의해 창설된 권리는 공권이 일반적이나 사권인 경우도 있다. (광업허가, 어업면허)
3. 학문상특허
공기업특허(사설철도의 면허, 시장개발허가, 수도사업인가) 공물사용권의 특허, 토지수용권의 설정(토지수용의 사업인정), 토지사용권의 설정, 광업허가, 어업면허, 공무원임명, 귀화허가 등
4. 허가와 특허의 구별
허가와 특허는 그것으로 인해 발생하는 이익이 법률상 이익인가? 반사적이익에 그치는가 하는 점에 중요한 차이가 있다.
특허로 인해 발생하는 이익은 법률상 이익 즉 권리이며, 허가로 인해 발생하는 이익은 반사적이익이다. 따라서 특허로 인해 발생하는 이익은 그것이 침해되는 경우 법적 구제수단에 의해 구제될 수 있지만, 허가로 인해 발생하는 반사적 이익의 경우는 그렇지 못하다.
그것은 허가로 인해 얻어지는 이익은 허가라는 수단으로 통한 규제가 주된 목적이며, 이 규제의 결과 일정한 이익을 허가권자가 누리게 되는 것은 허가권자에게 애당초 권리를 설정해 준 것이 아니기 때문에 권리로 보지 않는다는 것이다.
허가와 특허의 구별에서 그로 인해 영업자가 얻는 이익이 권리인지 반사적이익인지는 현실적으로는 허가 내지 특허라는 처분에 의해 통제하는 이유가 행정규제의 목적인지, 기존 영업자를 보호하기 위한 것인지에 달려 있다. 허가는 행정규제를 목적으로 두는 제도이므로 이로 인해 영업자가 독과점의 형태로 영업상 이익을 누리게 되더라도 이것은 반사적이익에 불과하다는 것이다.
반면 특허는 특별히 독, 과점의 이익을 누리도록 권리를 창설해 주는 것이므로, 이런 영업상의 이익은 권리에 해당한다.
그러나 그렇다고 하여 허가는 단순히 명령으로써 금지된 행위를 해제 받았을 뿐이라는 것은 아니다. 허가로 인해 허가권자로서의 법적 지위를 누리게 되는 형성적 성격도 있다. 다만 명령적 성질이 훨씬 강하게 작용한다는 것이다.
▣ 허가와 특허의 비교
| 허 가 | 특 허 |
|---|---|
| ① 금지해제행위
② 허가의 이익은 반사적이익 ③ 신청을 전제로 하나 그렇지 않은 것도 있다. ④ 허가여부의 결정은 기속재량행위 ⑤ 허가받은 자에 대한 국가의 감독은 공공질서 유지를 위한 소극적인 것(일반권력관계) |
① 권리설정행위
② 특허의 이익은 법률상의 권리 ③ 출원을 전제로 한다. ④ 특허여부의 결정은 자유재량행위 ⑤ 특허를 받은자에 대한 국가의 감독은 해당특허사업조성을 위한 적극적인 것(특별권력관계) |