1. 착오론
(1) 착오의 의의
착오란 주관적 인식과 객관적 실재가 일치하지 않는 것이다.
적극적 착오는 현실적으로 존재하지 않는 사실을 존재한다고 생각하는 것(환각범, 미수범)이며, 소극적 착오는 존재하지 않는 사실을 존재한다고 생각하는 것을 말한다.
(2) 사실의 착오와 법률의 착오
사실의 착오는 구성요건에 해당하는 객관적 사실에 대한 착오를 의미하고, 법률의 착오는 행위가 법적으로 허용되지 않는 점에 대한 착오를 의미한다.
구성요건의 착오와 금지의 착오는 일치한다.
2. 사실의 착오와 고의
(1) 사실의 착오의 의의와 효과
① 사실의 착오의 의의
사실의 착오는 고의에 필요한 구성요건적 불법요소에 대한 인식이 없는 경우를 말한다. 행위자가 행위시에 법적 구성요건에 속한 상황을 인식하지 못한 것을 말한다.
고의의 대상이 되는 모든 상황에 대한 착오는 사실의 착오이다. 구성요건에 포함된 법적개념이나 규범적 구성요건요소를 포함한 모든 객관적 구성요건의 착오는 사실의 착오이다.
구성요건적 사실에 포함되지 않는 범죄의 동기, 책임능력 또는 처벌조각사유에 대한 착오는 사실의 착오가 아니다. 구성요건적 사실에 대한 인식이 없어야 한다.
② 사실의 착오의 효과
기본적 구성요건의 착오
행위자가 행위시에 기본적 구성요건에 해당하는 요소를 인식하지 못한 때에는 처벌하지 못한다.
진정신분범에 있어서의 신분에 대한 착오가 있었을 때에도 같다.
착오를 회피할 수 있었고, 과실범의 구성요건이 있는 때에는 과실범으로 처벌한다.
가중적 구성요건의 착오
형을 가중하는 사유를 인식하지 못한 때에는 가중적 구성요건에 의해 처벌할 수 없고 기본적 구성요건에 의한 처벌이 가능하다. 죄질을 같이하는 범죄간에도 적용된다. 예를 들어 점유이탈물횡령죄의 고의로 절도죄를 범한 때에는 전자가 성립할 뿐이다.
감경적 구성요건의 착오
행위자가 형을 감경하는 사유가 있는 것으로 오인한 때에 감경적 구성요건에 의해 벌할 수 있다.
존속살인의 고의로 보통살인죄 범한 때, 부진정신분범에서 신분에 대한 인식이 없을 때 등이 이에 해당된다.
(2) 사유의 착오의 중요성
① 구체적 사실의 착오
행위자가 인식한 사실과 현실로 발생한 사실이 동일한 구성요건에 속한 범죄이지만 구체적으로 일치하지 않는 경우이다.
② 추상적 사실의 착오
행위자가 인식한 사실과 현실로 발생한 사실이 다른 구성요건이다.
3. 사실의 착오의 한계
(1) 견해의 대립
① 구체적 부합설
행위자의 인식과 발생한 사실이 구체적으로 부합하는 경우에 한하여 발생한 사실에 대한 고의를 인정한다.
객체의 착오는 고의범의 기수를 인정하며, 방법의 착오는 인식과 사실이 구체적으로 부합하지 아니하므로 인식한 사실에 대한 미수와 발생한 사실의 과실범의 상상적 경합이 성립된다고 본다.
구체적 사실의 착오에 있어서 객체의 착오에 관하여는 고의의 성립을 인정하면서 방법의 착오에 관하여는 이를 부정하는 근거가 명백하지 않으며, 방법의 착오인가 객체의 착오인가의 구별이 어렵다. 또한 고의로 살해했음에도 불구하고 살인미수라고 하는 것은 일반인의 법감정에 반하며, 고의의 기수책임을 인정하는 범위가 이론상, 실제상으로 지나치게 협소하다는 비판이 있다.
② 추상적 부합설
행위자에게 범죄를 범할 의사가 있고 그 의사에 기해 범죄가 발생한 이상 인식과 사실이 추상적으로 일치하는 한도에서 고의범을 기수로 처벌해야 하고, 인식한 사실이 발생한 사실보다 경한 때에는 중한 죄의 고의범의 기수로 논할 수 없다.
경한 죄의 고의로 중한 죄의 사실을 실현한 경우, 경한 죄와 중한 죄의 상상적 경합이 된다.
중한 죄의 고의로 경한 죄의 사실을 실현한 경우, 중한 죄로 처벌한다.
사실과 부합하지 않는 의사를 벌하는 것은 죄형법정주의에 반한다는 비판이 있다.
③ 법정적 부합설
행위자의 인식과 발생한 사실이 법정적 사실의 범위, 동일한 구성요건 또는 죄질에 속하면 고의가 성립한다고 한다.
구체적 사실의 착오의 경우 객체의 착오와 방법의 착오를 불문하고 인식한 사실과 발생한 사실이 동일한 구성요건에 속하므로 결과에 대한 고의의 성립을 인정한다.
추상적 사실의 착오는 구체적 부합설과 같은 인식한 사실의 미수와 발생한 사실의 과실범의 상상적 경합이 된다고 한다.
구체적 부합설은 법정적 부합설이 고의의 사실적 기초를 무시했다고 비판하며, 법정적 부합설은 행위자의 고의가 한 개임을 말한다.
(2) 사실의 착오의 태양과 효과
① 목적의 착오 또는 객체의 착오
목적의 착오
행위의 객체(목적)의 성질, 특히 동일성에 관하여 착오가 있는 경우를 말한다.
구체적 사실의 착오
인식한 객체와 결과가 발생한 객체가 구성요건상으로 동가치인 때, 객관적으로 발생한 결과는 행위자의 행위시의 인식과 부합하고 동기의 착오이므로 고의를 조각하지 않는다.
객체의 착오는 공범 또는 간접정범에 대하여도 고의의 영향을 미치지 않는다.
추상적 사실의 착오
인식한 객체와 발생한 객체가 서로 다른 구성요건에 속하는 경우, 예컨대 개라고 생각했는데, 사람을 사살한 경우 고의로 인한 살인죄로 처벌할 수 없고, 과실치사죄와 재물손배의 미수의 관념적 경합이 성립할 뿐이다.
② 방법의 착오 또는 타격의 착오
방법의 착오
방법의 잘못으로 행위자가 의도한 객체가 아닌 다른 객체에 결과가 발생한 경우를 말한다.
갑을 살해할 의사로 갑을 향해 저격했는데 을이 맞아 사망한 경우(구체적 사실의 착오)
갑을 향해 저격했는데 개가 맞아서 죽은 경우(추상적 사실의 착오)
추상적 사실의 착오
발생한 결과에 대한 과실범과 인식한 사실의 미수의 관념적 경합이 된다.
구체적 사실의 착오
구체적 부합설: 현실로 발생된 침해의 결과는 의욕한 것이 아니므로 추상적 사실의 착오에 있어서와 같이 관념적 경합으로 처벌하여야 한다.
법정적 부합설: 모든 구성요건에 해당하는 데 영향이 없으므로, 구성요건적 사실을 인식하고, 실현한 이상 고의의 성립에는 지장이 없다.
인과관계의 착오
현실로 진행된 인과관계가 예견된 인과의 진행과 본질적인 차이가 있을 때 사실의 착오이다.
구성요건적 고의에 영향을 미치지 못한다.
인과관계의 착오가 본질적인 경우는 대부분 객관적 귀속이 부정된다는 점에 비추어 구체적으로 타당한 이론이라고 할 수 있으나, 인과관계의 착오는 객관적으로 긍정된 때에 비로소 문제된다.
인관관계의 착오는 중요하지 않으므로 고의의 성립에 영향을 미치지 않는다.