1. 과실의 의의 및 과실범의 구조
(1) 과실의 의의와 종류
① 과실의 의의
과실이란 정상의 주의를 태만함으로 인해 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 것이다. 즉, 주의의무를 위반함으로써 의사에 반해 구성요건을 실현하는 것이라고 할 수 있다.
과실범은 사회생활에서 요구되는 주의의무를 위반함으로써 구성요건적 결과가 발생하는 경우에 형벌이 과해지는 범죄이다.
과실범은 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한해 처벌한다. (실화, 과실일수, 과실교통방해, 과실치사상 및 과실장물취득)
② 과실의 종류
인식 있는 과실과 인식 없는 과실
구성요건의 실현이라는 결과에 대한 심리적 관계에 따라 구별한다. 인식 있는 과실이란 구성요건이 실현될 수 있음은 인식하였으나 주의의무에 위반하여 그것이 실현되지 않을 것으로 신뢰한 것이며, 인식 없는 과실은 주의의무의 위반으로 인해 구성요건이 실현될 수 있는 가능성을 인식하지 못하는 것을 말한다.
인식 있는 과실과 인식 없는 과실은 형법상 같은 과실로 평가되며 그 불법이나 책임내용에 있어서 차이는 없고, 미필적 고의와의 한계를 명백히 할 수 있는 실익이 있다.
보통의 과실과 업무상 과실 및 중과실
업무상 과실은 보통과실에 대해 주의의무가 가중되는 것이 아니라, 주의의무는 동일하지만 예견의무가 다르기 때문에 책임이 가중되어 벌하는 것이다.
업무란 사람이 사회생활에서 가지는 지위로서 계속적으로 종사하는 사무를 말하며, 중과실이란 극히 근소한 주의만 했더라도 결과발생을 예견할 수 있었음에도 불구하고 부주의로 이를 예견하지 못한 경우이다.
(2) 과실범의 구조
① 책임요소설
인과적 행위론에서의 과실범은 과실범의 구성요건으로 결과발생 및 행위와 결과 사이의 인과관계만을 요구한다. 고의와 마찬가지로 심리적, 주관적 요소로서 책임형식에 불과하며, 주의의무위반도 책임요소이다.
결과가 발생했다는 것만으로 그 행위를 구성요건에 해당하며 위법하다고 하는 것은 구성요건의 보장적 기능을 해하며, 위법성의 본질에도 반한다는 비판이 있다.
허용된 위험의 법리는 주의의무의 기준에 불과하므로 주의의무위반, 즉 과실을 책임형식으로 보는 것은 체계상의 혼란이다.
② 신과실이론
신과실이론은 주의의무위반은 인과적 행위론이 보는 책임요소가 아니라 위법성의 요소로 이해한다. 정상의 주의를 태만히 한 경우에만 과실행위가 된다.
주의의무위반이 위법성의 요소라는 결정적인 영향을 준 것은 허용된 위험이론이다.
과실행위의 불법요소는 행위반가치에 있고, 과실은 과실범에 주관적 위법성의 요소가 된다.
주의의무위반을 과실범의 본질적인 불법요소로 이해한다면 위법성의 요소로 그치는 것이 아니라 구성요건요소로 파악해야 한다는 비판이 있다.
③ 구성요건요소설
과실행위의 본질적 요소는 결과가 아니라 행위수행의 방식(주의의무위반)에 있으며, 과실범의 구성요건은 목적적 행위의 수행방법, 사회에서 요구되는 주의의무를 위반한 점이다.
주의의무위반은 과실범의 구성요건요소이며 위법성의 기초가 된다.
과실은 과실범에 있어서 구성요건요소가 되고, 구성요건해당성은 위법성을 징표한다는 의미에서 동시에 위법성의 요소가 된다.
과실범과 고의범은 결과반가치가 아니라 행위반가치로 구별한다.
④ 과실의 이중기능
고의와 같이 구성요건요소이지만 동시에 책임요소로서의 의미도 있다.
구성요건요소로서의 과실은 객관적으로 요구되는 주의의 태만이며, 책임요소로서는 행위자의 개인적 능력에 따라 객관적 의무를 다할 수 있었느냐를 문제로 한다.
2. 과실범의 구성요건
과실범의 구성요건(주의의무 위반, 결과발생, 인과관계와 객관적 귀속)
3. 과실범의 위법성과 책임
(1) 과실범의 위법성
과실범도 구성요건의 실현으로 인해 위법성이 징표되나, 구성요건에 해당하는 과실행위의 위법성은 위법성조각사유에 의해 조각될 수 있다. (정당방위, 긴급피난, 피해자의 승낙 등)
사회적 상당성 또는 허용된 위험은 과실범의 구성요건해당성 자체를 조각한다. 주의의무 위반은 과실범의 구성요건요소이기 때문이다.
과실범의 위법성조각사유는 주관적 정당화요소의 존재를 필요로 하지 않는다.
(2) 과실범의 책임
구성요건에 해당하는 위법한 행위의 비난가능성이다. 과실범의 책임도 책임능력과 위법성의 인식을 전제로 한다.
적법행위의 기대가능성이 없으면 책임이 조각된다.
책임비난은 행위자의 개인적인 능력, 경험과 지식에 따라 주관적 기준에 의해 결정되며, 과실결과범에 있어서는 구성요건적 결과와 인과관계를 주관적으로 예견할 수 있어야 한다.
결과에 대한 예견가능성의 주관적 기준은 주의의무의 인식가능성과 일치한다.