1. 법원이란?
법은 개인이 그에 적합하게 행동해야 하는 행위규범이기고 하고, 분쟁이 생겼을 때 법관이 재판의 근거로 삼는 재판규범이 되기도 한다. 이러한 행위규범이나 재판규범으로서의 법을 인식하기 위해서는 그 법이 어떠한 형태로 존재하는지를 명확히 할 필요가 있다.
일반적으로 법원(法源)이라고 하는 것은 법의 연원(淵源)을 줄인 말인데, 법의 존재형태를 의미하는 것으로 본다.
민법 제1조(법원) 민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다.
우리 민법 제1조에 의하면 민사에 관하여는 법률을 우선 적용하고, 법률이 없으면 관습법을, 관습법이 없으면 조리를 적용하도록 하고 있다.
2. 법률
민법 제1조에서 말하는 법률은 민법전 외에도 민사특별법, 조약, 명령, 규칙, 자치법규(조례, 규칙) 등도 포함된다는 것이 통설이다.
3. 관습법
관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적확신과 인식에 의하여 법규범으로 인정을 받아 규범으로 지켜지고 있는 것을 말한다.
대법원 1983. 6. 14. 선고 80다3231 판결
관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인ᆞ강행되기에 이른 것을 말하고, 사실인 관습은 사회의 관행에 의하여 발생한 사회생활규범인 점에서 관습법과 같으나 사회의 법적 확신이나 인식에 의하여 법적 규범으로서 승인된 정도에 이르지 않은 것을 말한다.
대법원 2003. 7. 24. 선고 2001다48781 전원합의체 판결
사회의 거듭된 관행으로 생성한 어떤 사회생활규범이 법적 규범으로 승인되기에 이르렀다고 하기 위하여는 그 사회생활규범은 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하지 아니하는 것으로서 정당성과 합리성이 있다고 인정될 수 있는 것이어야 하고, 그렇지 아니한 사회생활규범은 비록 그것이 사회의 거듭된 관행으로 생성된 것이라고 할지라도 이를 법적 규범으로 삼아 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없다.
관습법의 일반적인 성립요건 즉, 관습이 법으로 되기 위해서는 ① 사회 구성원 간의 관행이 존재하고 ② 그 관행을 법규범으로 인식하는 법적 확신이 있어야 하며 ③ 그 관습이 헌법과 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하지 않는 것이어야 한다.
관습법은 관습이 법적 확신을 얻은 때에 성립하며, 판결에 의해 관습의 존재가 인정되면 그 관습은 법적 확신을 얻어 그 사회에서 행해지고 있던 때로 소급하여 성립한다고 보는 것이 통설이다.
판례가 인정한 관습법 제도로는 분묘기지권, 관습법상의 법정지상권, 명인방법, 동산 양도담보 등이 있다.
한편 관습법이 인정되더라도 그것과 다른 성문법이 존재하는 경우 이러한 관습법에 어떠한 효력을 인정할 것인가36) 하는 문제가 발생한다. 판례는 관습법에 보충적 효력만 인정한다.
4. 조리
조리는 사물의 본성 또는 도리, 자연의 이치 등을 의미한다. 조리는 법률이나 계약을 해석하는 기준이 되기도 하고 법의 흠결이 있을 때는 재판의 준거가 되기도 한다.
민법 제1조는 법률이나 관습법이 없는 경우에는 조리에 따라 재판한다고 규정하고 있는데, 조리도 법원으로 볼 수 있는지의 여부에 대해서는 학설이 나뉜다. 판례는 조리의 법원성을 긍정하는 태도(대결 1995. 5. 23, 94마2218)를 보이는 것으로 평가받고 있다.
5. 판례
구체적 사건에 대한 법원의 재판을 판결(결정 포함)이라고 하며, 판결에 의하여 밝혀진 법 이론이나 법 원칙 등을 판례라고 한다. 판례를 법원으로 볼 수 있는지에 대해서도 긍정설과 부정설이 나뉜다. 그러나 부정설에 의하더라도 ‘사실상의 구속력’은 인정하는 것이 보통이고 판례가 반복되면 실질적으로 관습법으로 된다는 이유 등으로 인해 판례에도 제한적으로 법원성을 인정하는 견해도 있으므로 양 학설의 차이는 점차 줄어들고 있는 것으로 보인다.
이에 반해 헌법재판소의 결정은 법률과 마찬가지로 구속력이 있으므로 법원성이 있다고 보는 것이 통설이다.