1. 의의
(1) 개념
허가는 하명에 의한 상대적 금지의 해제, 또는 자연적 자유 특히 영업의 자유의 회복이라고 한다.
허가, 인가, 특허, 승인, 등록, 지정 등은 실정법상의 용어는 강학상 의미가 다를 수 있다. 예컨대, 토지거래허가에서 ‘허가’는 실정법상으로는 허가로 표현되었지만, 강학상으로는 인가의 성질을 띠며, 광업허가, 귀화허가 등에서 ‘허가’는 강학상 특허에 해당한다. 또 담배소매인지정은 특허적 성질을 띤 허가에 속한다. 종래 담배소매인지정은 강학상 허가에 해당하는 것으로 분류되었으나, 최근 판례는 담배일반소매인으로 지정되어 영업을 하고 있는 기존업자의 신규 소매인에 대한 이익이 ‘법률상 보호되는 이익’이라고 하여 특허적 성질을 인정하였다(대판 2008.3.27. 2007두23811)
(2) 예외적 승인 또는 예외적 허가와의 구별
① 의의
허가는 상대적 금지(예방적 금지)의 해제인 반면, 예외적 승인이라 함은 사회적으로 바람직하지 않은 것으로서 법령상 억제적 금지(억제적 금지와 절대적 금지를 구별하는 견해도 있고, 구별하지 않는 견해도 있다)로 규정해 둔 것을 예외적으로 승인해 주는 것을 말한다.
② 예외적 승인의 예
- 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」상의 타인의 토지에의 출입허가
- 학교보건법상의 학교환경정화구역 내에서의 유흥음식점허가(유흥주점영업은 절대정화구역 내에서는 설치가 불가능하나 상대정화구역 내에서는 심의를 거친 후 제한적으로 설치가 가능하다. 학교보건법 제6조제12호)
- 개발제한구역 내의 건축허가
- 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」상 도시․군관리계획구역 내 건물의 증개축, 형질변경허가
- 자연공원법이 적용되는 지역 내에서의 단란주점영업허가(또는 산림훼손허가) 등
- 마약법상의 마약취급면허
- 카지노업허가
③ 예외적 승인의 법적 성질
예외적 승인의 강학상 성질이 허가인지 특허인지 또 독자적 법개념인지에 대해서는 견해가 갈리고 있다.
④ 허가와 예외적 승인의 구별실익
허가는 기속행위로 보는 것이 일반적이나 예외적 승인은 재량행위로 보는 것이 일반적이다.
(3) 성질
허가는 금지의 해제로 본래적 자유회복일 뿐 권리의 창설은 아니다. 따라서 허가는 명령적 행위에 속한다. 그러나 허가로 인하여 허가를 받은 자는 영업 등 새로운 생활관계를 영위해 갈 수 있으므로(새로운 법적 지위의 설정이라는 점에서) 형성적 성격도 지닌다.
2. 허가의 종류
- 대인적 허가: 의사면허, 운전면허 등
- 대물적 허가: 건축허가, 음식점영업허가 등
- 혼합적 허가: 전당포 영업허가, 총포화약류 제조허가 등
3. 형식
언제나 행정행위로 하며, 법령에서 직접 행해지는 경우는 없다. 허가는 특정인에게 하는 것이 원칙이나, 불특정다수인에게 하는 경우도 있다(예: 통행금지해제 등).
4. 효과
허가는 상대적 금지의 해제로 법률행위를 할 수 있게 하는 행정행위이며, 어떤 행위를 적법하게 하는 적법요건이므로 허가를 받지 않고 한 행위는 무허가 행위로 위법하며 강제집행 또는 벌칙의 대상이 된다. 그러나 법률행위가 무효로 되지는 않는다. (예: 무허가음식점의 판매행위는 처벌되지만 판매행위 자체는 유효하다.)
5. 반사적 이익
허가는 일반적 금지를 해제하여 상대방에게 적법하게 어떠한 행위를 할 수 있게 하는 것이므로 금지를 해제하여 본래의 자유를 회복시켜주는 것이므로 권리를 창설하거나 능력을 부여하는 것이 아니다. 하지만 허가로 인해 독점적 이익을 가질 때 있는데 이것은 권리 아닌 반사적 이익이다.
6. 허가의 취소 또는 거부
허가는 금지해제이므로 (이익부여) 따라서 공익재량행위가 된다고 생각될 수도 있지만, 허가여부결정이나 허가의 거부는 기속재량행위이며, 부당한 허가의 취소나 거부는 위법이 된다. 허가여부의 결정이 기속재량행위가 되는 것은 허가가 금지의 해제이므로, 명령적 행위인 금지의 해제는 기속적일 수밖에 없기 때문이다.
7. 기한부허가의 갱신
허가는 일정한 기한을 부쳐서 행하여지는 경우가 더러 있다. 이와 같이 허가의 갱신제도를 두는 이유는 허가의 요건을 주기적으로 반복함으로써 허가의 요건에 판단을 엄격히 하고 허가로 인해 장래 나타날 지도 모르는 공익에 반하는 효과가 있다면 이를 통제하기 위함이다.
(1) 종기 도래 전(기한 종료 전) 갱신신청
이러한 기한부 허가는 그 기한이 도래함으로써 별도의 행위를 기다릴 필요 없이 효력이 상실된다.
따라서 기한이 종료한 후에도 허가의 효력을 계속 유지하고자 하는 경우에는 허가의 연장 내지 허가의 갱신이 필요하다. 그런데 허가의 갱신 신청은 ‘종기가 도래하기 전’에 하여야 한다. 왜냐하면 종기가 도래한 후에는 이미 기존의 허가는 효력을 잃게 되기 때문에 이때는 갱신 신청이 아니라 새로운 허가의 신청이 되기 때문이다.
기한 종료 전에 하는 갱신을 한 경우, 갱신 전에 한 법령 위반사유는 갱신 후에도 승계되므로 갱신 전의 사유로 행정청은 제재처분을 할 수 있다. ‘종기가 도래한 후에’는 새로운 허가의 신청이 되므로 갱신 전의 사유로 행정청이 제재처분을 할 근거가 없다.
① 기한 도래 전의 갱신 신청
“건설업면허의 갱신이 있으면 기존 면허의 효력은 동일성을 유지하면서 장래에 향하여 지속한다 할 것이고 갱신에 의하여 갱신전의 면허는 실효되고 새로운 면허가 부여된 것이라고 볼 수는 없으므로 면허갱신에 의하여 갱신전의 건설업자의 모든 위법사유가 치유된다거나 일정한 시일의 경과로서 그 위법사유가 치유된다고 볼 수 없다.”[대법원 1984.9.11, 선고, 83누658, 판결]
② 기한 도래 후의 갱신 신청
“종전의 허가가 기한의 도래로 실효한 이상 원고가 종전 허가의 유효기간이 지나서 신청한 이 사건 기간연장신청은 그에 대한 종전의 허가 처분을 전제로 하여 단순히 그 유효기간을 연장하여 주는 행정처분을 구하는 것이라기보다는 종전의 허가처분과는 별도의 새로운 허가를 내용으로 하는 행정처분을 구하는 것이라고 보아야 할 것이어서, 이러한 경우 허가권자는 이를 새로운 허가신청으로 보아 법의 관계 규정에 의하여 허가요건의 적합 여부를 새로이 판단하여 그 허가 여부를 결정하여야 할 것이다.” [대법원 1995.11.10, 선고, 94누11866, 판결]
(2) 허가 근거 법령
또, 허가의 근거법령에 관해서도 종기 도래 후에 하는 허가 신청은 당연히 처분시의 법령이 적용된다. 종기 도래 전에 갱신신청을 하는 경우, 갱신신청 전에 근거 법령이 변경되었다면 기존의 허가의 효력을 계속 유지하는 것이 어려울 수 있기 때문에 허가의 근거법령을 개정된 법령로 해야 할지, 종전의 법령으로 해야 할 지 논란이 될 수 있다. 법리대로 한다면 여기서도 개정된 법령으로 하는 것이 맞을 것이다. 다만 이 경우에는 허가의 갱신으로 종전의 허가를 유지할 수 있을 것이라는 피허가자의 기대와 이익이 훼손될 수 있으므로 피허가자의 이익을 고려하는 경과규정을 따로 둘 필요가 있다.
[대법원 1998.3.27, 선고, 96누19772, 판결]
행정행위는 처분 당시에 시행중인 법령과 허가기준에 의하여 하는 것이 원칙이고 인허가신청 후 처분 전에 관계 법령이 개정시행된 경우 신법령 부칙에 그 시행 전에 이미 허가신청이 있는 때에는 종전의 규정에 의한다는 취지의 경과규정을 두지 아니한 이상 당연히 허가신청 당시의 법령에 의하여 허가 여부를 판단하여야 하는 것은 아니며, 소관 행정청이 허가신청을 수리하고도 정당한 이유 없이 처리를 늦추어 그 사이에 법령 및 허가기준이 변경된 것이 아닌 한 변경된 법령 및 허가기준에 따라서 한 불허가처분은 적법하다.
(3) 허가의 존속기간이 지나치게 짧은 경우의 존속기간의 해석방법
판례는 허가에 붙은 기간이 허가된 사업의 성질상 부당하게 짧은 경우에는 그 기한이 도래함으로써 그 조건의 개정을 고려한다는 뜻으로 해석하여야 한다고 한다. 즉 이 경우에는 허가에 붙은 기한은 ‘허가의 존속기한’이 아니라 ‘허가의 조건이 존속하는 기한’으로 보아 기한이 종료한 후에는 조건을 갱신하겠다는 의사로 보아야 한다는 것이다. 따라서 이 경우에는 허가에서 정한 기한이 종료함으로써 허가의 효력이 종료되는 것이 아니라 기한이 종료 후에는 허가를 갱신하겠다는 의사가 있는 것으로 해석된다.
[대법원 2004.11.25, 선고, 2004두7023, 판결]
일반적으로 행정처분에 효력기간이 정하여져 있는 경우에는 그 기간의 경과로 그 행정처분의 효력은 상실되며, 다만 허가에 붙은 기한이 그 허가된 사업의 성질상 부당하게 짧은 경우에는 이를 그 허가 자체의 존속기간이 아니라 그 허가조건의 존속기간으로 보아 그 기한이 도래함으로써 그 조건의 개정을 고려한다는 뜻으로 해석할 수 있다.
8. 주의해야 될 허가
예컨대 운전면허, 담배소매인지정, 통행금지의 해제, 차량검사 등은 강학상 허가로 분류되는 행위들이다. 이중 담배소매인지정에 대해서는 강학상 허가에 해당하는 것으로 보지만 이로 인해 발생하는 이익은 권리라고 보아 제3자 즉 신규업자에 의한 침해가 있을 때, 기존의 담배소매인지정업자의 신규업자에 대한 취소소송의 원고적격을 인정한 바 있다(대판 2008.3.27. 2007두23811)