1. 개념
개인 또는 단체가 공권력의 소지자인 국가 또는 공공단체에 대하여 가지는 권리를 말한다. 개인적 공권은 기본권(자유권, 수익권, 참정권 등)에 연원을 두고 있다. 따라서 기본권은 개인적 공권을 대표하는 것이다.
또한 특수한 개인적 공권으로 무하자재량행사청구권, 행정개입청구권, 행정발동청구권 등이 있다.
2. 공권과 반사적 이익의 구별
반사적 이익이란 법이 국가기관이나 개인(다른 사람)에 대해 명령, 금지, 제한의 규정을 두고 있는 결과, 내가 누리게 되는 이익을 말한다. 즉 규제의 결과 발생하는 이익은 대체로 반사적 이익이다.
권리는 침해당했을 때 법적인 구제수단이 있으나, 반사적 이익은 다른 사항을 규제하고 있는 결과 반사적으로(특별한 權源 없이) 얻어지는 이익이므로 침해되어도 법적으로 구제 받을 수 있는 길이 없다는 점에서 구별된다.
3. Bühler의 개인적 공권 성립의 3요소
(1) 강행법규의 존재
강행법규가 존재함으로써 그 법규범에 의거한 행정주체의 행위는 기속행위로서의 성질을 가진다.
여기서 강행법규는 반드시 성문법규일 필요는 없으며, 관습법이나 일반 법원칙으로 인정되는 것에 의해서도 가능하다.
(2) 사익 보호성
위 강행법규에 의해 보호되는 이익이 단순히 공익에 그쳐서는 안 되며, 사익을 보호하는 목적이 있어야 한다. 말하자면 개인적 공권은 개인이 국가에게 요구할 수 있는 권리이므로, 개인이 권리로서 뭔가를 주장할 수 있으려면 그러한 권리의 근거가 되는 법규가 있어야 되고 그것이 사익 보호를 목적으로 하는 것이어야 한다는 말이다.
다른 측면에서 말하면, 공권은 공익적 목적뿐만 아니라 사익의 실현이라는 요소도 있다. 예컨대 선거권이라는 가장 공익을 많이 띠고 있는 공권도 마찬가지이다. 공익목적으로 보면 선거권은 국가의 통치작용을 담당할 국가기관을 선출하는 것이 되나 사익목적으로 보면 선거권은 개개의 선거에 있어 각 국민이 참여할 수 있다는 것이 된다. 즉 “나도 선거에 참여할 수 있다.”는 것이다.
이러한 사익적 성격은 물론 그것이 경제적 이익과 관련된 경우 가장 뚜렷하다. 공기업의 특허를 통해 특허 기업자는 공익적 견지에서 많은 제한과 부담을 가지지만, 사익적 견지에서 독점적 이익을 누리고 있다.
(3) 의사력(법상의 힘)의 존재
개인의 이익을 소송을 통하여 관철시킬 수 있는 법상의 힘이 부여, 즉 재판청구권이 있을 것을 말한다. 의사력의 존재는 현재 행정소송사항에 개괄주의를 택함으로써 거의 의미가 없다. 따라서 개괄주의 하에서는 강행법규의 존재와 사익보호성의 2요소로 족하다는 2요소론이 있다.
4. 특수한 개인적 공권
과거 행정권의 발동은 행정권의 재량이며, 그로 인해 얻는 이익은 반사적이익이라고 생각되었으나, 반사적 이익의 공권화, 개인의 권리의식의 확대 등으로 국가에 대해 주장할 수 있는 개인적 공권의 범위도 확대되었다. 이하의 무하자재량행사청구권, 행정개입청구권, 행정권발급청구권 등은 과거에는 권리로 보지 않았던 것이나, 권리의 확대로 등장한 개인적 공권이다.
(1) 무하자재량행사청구권
무하자재량행사청구권이란 하자 없는 재량권 행사를 청구할 수 있는 권리이다. 이 권리는 적극적으로 일정한 내용의 결정을 청구하는 것이 아니라 소극적으로 하자 없는 결정을 목적으로 한다.
이 권리의 법적 성격에 관해서는 ①절차적 권리설 ②형식적 권리설 ③실체적 권리설이 있다. 종래 절차적 권리설이 다수의 견해였으나, 최근에는 형식적 권리설이 유력하다.
생각건대 무하자재량행사청구권은 특정한 내용을 요구하는 것이 아니라 재량의 권한 범위 내에서 재량을 행사하라 즉 마음대로 하지 말고 법에서 정한 범위에서 권한을 행사하라고 하는 것이므로 적법한 절차를 준수하라는 것과는 차이기 있으므로, 절차적 권리라기보다는 실체적 권리에 가깝고, 다만 특정한 내용을 요구하는 것이 아니므로 형식적 권리가 적당하다고 생각된다. 다만 권리가 실체적으로 완전하지 않다고 해서 이것을 형식적 권리라는 도구적 개념을 사용하는 것은 되도록 자제하여야 할 것이다.
(2) 행정개입청구권
행정개입청구권이란 행정기관의 부작위로 침해를 당한 자가 행정청에 대해 제3자에 대한 규제 내지 단속을 청구하는 권리(재량권이 零으로 수축되는 경우)를 말한다.
종래에는 행정권의 발동은 재량사항이며, 이로 인해 개인이 받는 이익은 반사적 이익이라는 관념이 강하였다. 예컨대 경찰이 순찰활동을 함으로써 주민들이 얻게 되는 이익은 반사적 이익이라고 할 수 있을 것이다. 그러나 목전에 재산상, 신체상 피해를 끼칠 수 있는 위험이 발생하는 경우라면 경찰권의 발동에 대한 재량은 0으로 수축되어, 반드시 경찰권이 개입(발동)하여야 할 의무를 지게 되며, 이 때 사인에게는 행정개입청구권이 발생하게 된다.
(3) 행정발동청구권(행정권발급청구권)
자신에 대하여 행정권 발동을 청구할 수 있는 권리를 말한다. 예컨대 허가, 인가 등과 같이 수익적 행정행위를 청구하는 권리를 말한다. 행정청이 이러한 청구에 대한 처분을 내려야 할 법률상 행위의무를 지고 있음에도 불구하고 이를 행하지 않을 때 상대방은 행정발동청구권을 가진다.
5. 개인적 공권의 특성
(1) 이전성의 제한(양도ᆞ상속, 압류)
일신전속적 성격으로 인한 양도․상속등의 제한(국가배상법 제4조 “국가배상청구권은 양도할 수 없다”)되며, 공익적 성격으로 인한 압류의 제한된다. 연금청구권, 봉급청구권은 경제적 가치가 있는 것이지만 압류가 제한된다. 국가공무원법은 봉급청구권의 경우 1/2까지 압류가 가능하다고 하고 있다.
다만 공익적 목적이 없고 순전히 사익적인 경제적 성질의 공권은 양도․압류에 제한이 없다. 즉 토지수용을 통한 손실보상청구권은 공익적인 성질은 없고 사익적인 성질만 남아 있으므로 양도ᆞ압류가 가능하며, 재산적 침해를 원인으로 하는 행정상 손해배상청구권도 마찬가지이다. 단, 생명ᆞ신체의 침해를 원인으로 하는 행정상 손해배상청구권은 양도․압류할 수 없다.
또한, 하천점용허가로 얻은 하천의 사석채취권도 공익적인 성질이 거의 없는 사익적인 것이라고 할 수 있으므로 양도ᆞ압류의 대상이 될 수 있다.
(2) 포기의 제한
공권의 공익적 성격을 갖는 것이므로 이러한 견지에서 공권의 포기는 원칙적으로 제한된다. 예컨대, 선거권, 소권 등은 그 포기가 절대적으로 금지되어 있다. 선거권을 행사하지 않는 것, 제소할 수 있음에도 제소하지 않는 것은 선거권의 포기ᆞ제소의 포기가 아니라 그것의 불행사라고 할 것이다.
그러나, 공권 중에서 사익적 성격이 강한 공권은 포기할 수 있다. 예컨대, 사회보장수급권은 포기할 수 있으며, 포기를 취소할 수 있다. 단 사회보장수급권을 포기하는 것이 타인에게 피해를 주거나 사회보장에 관한 관계 법령에 위반되는 경우에는 사회보장수급권을 포기할 수 없다(사회보장기본법 제14조). 같은 취지에서 행정상 손실보상청구권이나 재산적 침해를 원인으로 하는 행정상 손해배상청구권도 포기할 수 있다.
(3) 대행 또는 위임의 제한
타인에 의해서 대신 행사되는 것이 공익적 목적에 부합하지 않는 경우에는 대행이나 위임이 제한된다. 선거권을 대리하여 행사할 수 없는 것은 이러한 예이다. 다만 대신 행사되어도 공익적 목적에 어긋나지 않는다면 대행이 허용될 수 있다. 예컨대 행정심판의 수행은 대리하여 수행될 수 있음이 명문화되어 있다.
(4) 보호의 특수성
공권을 침해당했을 때에는 일반사법상의 소송제도와는 다른 행정소송제도에 의해 구제받도록 하고 있다. 국가로부터 특별한 권리를 부여받는 특허를 획득한 자(예, 사설철도면허, 시장개발허가, 수도사업인가 등)는 국가가 각종의 특전을 부여하고, 이에 응하여 사인은 국가에 대하여 일정한 반대급부를 부담하는 경우가 많다.