1. 관련 조문
제301조(강간 등 상해ᆞ치상)
제297조 내지 제300조의 죄를 범한 자가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
2. 강간 등 상해ᆞ치상죄의 개념
강간 등 상해ᆞ치상죄는 제297조(강간죄), 제298조(강제추행죄), 제299조(준강간ᆞ준강제추행죄) 및 제300조(미수범)를 범하여 고의로 사람을 상해하거나 과실로 상해에 이르게 함으로써 성립하는 범죄이다. 즉, 강간 등의 행위를 하면서 고의로 상해를 입히거나 과실로 인하여 상해의 결과가 발생하게 하는 경우를 모두 포함한다.
(1) 강간상해ᆞ치상죄
1) 강간죄(제297조)의 규정
형법 제297조(강간)
폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
2) 강간상해ᆞ치상죄의 개념
강간상해·치상죄는 부녀를 폭행 또는 협박으로 강간하여 상해하거나 상해에 이르게 함으로써 성립하는 범죄이다.
3) 강간상해ᆞ치상죄의 성립요건
① 피해자
‘부녀’이다. 부녀(婦女)란 여자를 말하는데, 강간죄에서는 여자만 피해자가 될 수 있고 남자는 피해자가 될 수 없다. 기혼이든 미혼이든, 성년이든 미성년이든 상관없다. 13세 미만의 부녀, 즉 미성년의 여자도 포함된다.
② 폭행 또는 협박
‘폭행(暴行)’이란 폭력행위, 사람에 대해 유형력의 힘을 가함으로써 상대방의 신체에 영향을 끼치는 것을 말한다. 반드시 상대방의 신체에 육체적으로 또는 생리적으로 고통을 주어야 하는 것까지 요구되지 않는다. ‘협박(脅迫)’이란 해악(害惡), 즉 해롭고 나쁜 일을 상대방에게 알게 하여 공포심을 느끼게 하는 행위를 말한다.
그러나 강간죄에 있어서 폭행ᆞ협박의 정도는 상대방의 항거(抗拒), 즉 부녀가 행위자의 강간행위에 맞서서 반항하는 것이 불가능하거나 현저히 곤란하게 할 정도여야 한다. 다시 말해서, 분명히 피해자가 반항하기에 어렵게 만드는 정도의 폭행과 협박이 가해져야 한다.
③ 범죄실행 행위-강간
‘강간(强姦)’이란 강제로 간음하는 것을 말한다. 즉, 폭행ᆞ협박을 통한 강제적인 방법으로 반항하지 못하게 하여 부녀(여자)를 간음하는 것이다. 간음이란 부부가 아닌 남녀가 성관계(남자의 성기를 여자의 성기 속에 삽입하는 것)를 맺는 것을 말한다.
④ 상해의 결과 발생
㉠ 상해와 치상의 차이
강간상해ᆞ치상죄에서 상해 및 상해에 이르게 하는 것은 행위자가 고의로 상해를 입힌 것인지, 행위자의 과실로 인하여 예상치 못한 상해의 결과를 발생하게 한 것인지에 그 차이가 있다.
강간상해죄는 부녀를 강간하여 고의로 상해를 입힘으로써 성립하는 범죄이고, 강간치상죄는 부녀를 강간할 목적으로 강간하던 중에 행위자의 과실로 상해의 결과가 발생한 경우에 성립하는 범죄이다.
㉡ 상해의 개념
판례에 의하면 ‘상해’란 피해자의 건강상태가 나쁘게 변하게 되었고, 일상생활을 하는 데에 장애가 생긴 경우에 해당된다고 한다.
(2) 강제추행상해ᆞ치상죄
1) 강제추행죄(제298조)의 규정
형법 제298조(강제추행)
폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천 500만원 이하의 벌금에 처한다.
2) 강제추행상해ᆞ치상죄의 개념
강제추행상해ᆞ치상죄는 폭행 또는 협박으로 사람을 추행하여 상해하거나 상해에 이르게 함으로써 성립하는 범죄이다.
3) 강제추행상해ᆞ치상죄의 성립요건
① 피해자
강제추행죄의 피해자는 ‘사람’이다. 사람이면 남녀노소 누구든지 피해자가 될 수 있다.
② 폭행 또는 협박
강제추행죄에 있어서 폭행·협박이 어느 정도에 이르러야 하는가에 대해서는 견해의 대립이 있다. 이에 대해서는 크게 두 가지의 견해로 나누어 생각할 수 있는데, 강간죄에 있어서의 폭행ᆞ협박과 같이 항거가 불가능하거나 혹은 현저하게 곤란할 정도를 의미한다는 견해와 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도를 요구하는 것이 아니라 추행당하기를 원하지 않는 상대방의 의사를 거스르는 힘을 사용한 이상 그 힘이 세기는 상관없다고 보는 견해로 구별된다.
판례에서는 폭행 또는 협박은 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 후에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라, 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함한다고 보고 있다(2001도2417).
③ 범죄실행-강제추행
추행(醜行)이란 더럽고 추잡스러운 행실이나 음란한 짓을 말한다. 즉, 성욕을 만족시키거나 성욕을 자극하기 위하여 상대방의 성적 수치심이나 혐오감을 느끼게 하는 선량한 성적(性的) 도덕관념에 반하는 모든 행위를 말한다. 따라서 ‘강제추행’이란 상대방의 의사를 거스를 정도의 폭행·협박을 하여 강제로 상대방에게 추행행위를 하는 것을 말하며, 폭행·협박 후의 추행뿐만 아니라 폭행행위 그 자체가 추행으로 인정되는 경우도 포함된다.
갑자기 피해자의 상의를 걷어 올려서 유방을 만지고 하의를 끄집어 내리는 행위(94도630), 피해자와 춤을 추면서 피해자의 유방을 만진 행위(2001도2417)는 강제추행에 해당한다.
④ 상해의 결과 발생
강제추행하는 자가 상해의 고의를 가지고 피해자를 상해한 경우에는 강제추행상해죄가 성립하고, 강제추행행위로 인하여 상해의 결과가 발생한 경우에 강제추행치상죄가 성립한다. 강제추행치상죄에서의 상해는 과실로 인하여 발생해야 한다.
(3) 준강간상해ᆞ치상죄 및 준강제추행상해ᆞ치상죄
1) 준강간ᆞ준강제추행죄(제299조)의 규정
형법 제299조(준강간ᆞ준강제추행)
사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 전2조의 예에 의한다.
2) 준강간상해ᆞ치상죄 및 준강제추행상해ᆞ치상죄의 개념
준강간ᆞ준강제추행의 상해ᆞ치상죄는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 부녀를 간음하거나 또는 사람을 추행하는 것이다.
3) 준강간상해ᆞ치상죄 및 준강제추행상해ᆞ치상죄의 성립요건
① 피해자
준강간상해ᆞ치상죄는 강간죄의 피해자, 즉 부녀만이 해당된다. 준강제추행상해ᆞ치상죄는 강제추행죄의 피해자인 모든 사람이 해당된다.
② 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용
‘심신상실’이란 정신을 잃어 정상적인 판단능력이 없는 상태를 말한다. 준강간·준강제추행죄에 있어서의 심신상실은 심신장애라는 생물학적인 상태에 제한되지 않으므로 형법 제10조보다 그 범위가 넓다(76도3673).
제10조 제1항에 의하면, 심신상실이란 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자를 말한다. ‘심신장애’라는 생물학적 요소와 이로 인한 ‘사물을 변별할 능력 또는 의사를 결정할 능력의 결여’라는 심리적 요소가 있어야 한다. 심신장애에는 정신장애와 정신기능의 장애가 포함된다.
항거불능이란 항거, 즉 반항하거나 방어가 불가능한 상태를 말한다. 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적으로 또는 육체적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 말한다.
③ 범죄실행행위
행위자가 피해자의 심신상실 상태 또는 항거불능 상태를 이용하여 간음하거나 또는 강제추행하는 것이다. 간음과 추행의 개념은 강간죄·강제추행죄에서와 같다.
④ 상해의 결과 발생
고의로 상해의 결과를 발생시키거나 과실로 상해의 결과가 발생해야 한다.
(4) 강간 등 상해ᆞ치상죄의 미수범
1) 강간 등 죄의 미수범(제300조)
형법 제300조(미수범)
전3조의 미수범은 처벌한다.
2) 강간 등 상해ᆞ치상죄의 미수범 개념
형법 규정에 의하면 제297조ᆞ제298조ᆞ제299조의 미수범 성립이 가능하다. 그러나 현실적으로 강간 등 치상죄의 미수범이 성립할 수 있는 경우는 거의 없다고 할 수 있다.
왜냐하면 강간이나 강제추행이 미수에 그친 경우라도 그 수단이 된 폭행에 의하여 피해자가 상해를 입었으면 강간치상죄가 성립하며, 상해의 결과가 발생하지 않은 경우에는 결과적 가중범 자체가 성립할 수 없기 때문이다.
다만, 강간상해죄의 경우에는 강간범이 고의를 가지고 상해행위를 하였으나 상해의 결과가 발생하지 않은 경우 강간상해미수죄가 성립할 수 있을 것이다.