1. 공물사용관계의 의의
공물의 사용관계는 공물주체와 공물의 사용자 사이에 발생하는 법률관계로서, 공물관리상 필요한 범위 내에서 공법적 규율을 받는다. 공물의 사용관계는 자유사용, 허가사용, 특허사용, 관습법상의 사용, 사법상의 사용으로 나눌 수 있는 바, 이 중 자유사용을 일반사용(보통사용), 그 나머지는 경우를 특별사용이라고 한다.
2. 자유사용(일반사용･보통사용)
(1) 공공용물의 자유사용
① 자유사용
공공용물은 원래 일반공중의 사용에 제공함이 그 본래의 목적인 바, 자연상태에서(자연공물의 경우) 혹은 공용개시가 있을 때부터 일반공중은 누구든지(타인의 사용을 방해하지 아니하는 한도 안에서) 당연히 (허가 등 특별한 행위가 없어도) 그것을 자유로 사용할 수 있다(해면･하천에서의 수영･船行･세탁･도로･공원의 통행･산책･공중변소의 사용).
② 자유사용의 성질
자유사용은 어떤 권리가 아니고 공공용물이 일반공중에게 개방된 결과 그 ‘반사적 이익’ 으로서 자유로 사용할 수 있는 것에 불과하다. 따라서 이의 침해는 권리침해가 아니다.
③ 자유사용의 범위
법규에 특별한 규정이 없는 한 사회통념, 지방관습에 의하여 결정된다(해변･하천부지･하천유수의 관습상 사용).
④ 자유사용의 제한
공공용물의 목적 또는 질서를 위하여 필요한 범위 내에서(법규나 공물규칙이 정하는 바에 의하여) 공공용물의 자유사용이 제한되는 경우가 있다.
⑤ 사용료
공물의 자유사용에 관하여 사용료를 징수하지 못함이 원칙이나 예외적으로 사용료를 징수하는 경우도 있다(도로법 제35조, 제36조에 의한 교량, 유료도로통행료, 하천법 제33조에 의한 사용료, 문화재보호법 제39조에 의한 관람료, 하수도법에 의한 하수도료).
(2) 공용물의 자유사용
공용물은 원래는 일반공중이 자유사용이 허용 안되는 것이나, 예외적으로 본래의 목적을 방해하지 아니하는 한도 안에서 일정한 조건 아래서 자유사용이 허용되는 경우도 있다(국･공립학교내의 자유통행).
3. 허가사용
(1) 공공용물의 허가사용
① 허가사용
공물을 자유로 사용하게 하면 공동사용을 방해하거나 공공의 질서를 문란케 할 우려가 있는 경우에는, 법규･관리권･공물관리권(공물행정질서권 )에 의하여 그 사용에 관하여 행정청의 허가를 받게 하는 경우가 있다. (철도용지 안의 통행허가, 도로･공원･광장에 노점의 설치 허가, 하천의 유수, 통행의 허가, 건축 중 도로의 일부 점용을 허가)
② 허가사용의 성질
공물사용의 일반적 금지의 해제에 지나지 않고 어떤 권리를 설정하는 것이 아니다.
그리고 공물사용의 허가가 일반경찰권에 의한 허가와 경합될 때도 있으나, 양자는 별개의 작용으로서 한 쪽의 허가만 받아가지고는 안된다(도로상 작업, 수도부설을 위하여 도로교통법에 의해 도로의 특별사용에 관하여 경찰서장의 허가를 받았다 하더라도, 다시 도로법에 의해 그 특별사용에 관하여 도로관리청의 허가･특허를 필요로 한다).
③ 허가사용의 내용
어떠한 사용방법이 허가를 요하느냐는 공물에 따라서 다르다. 단 허가사용은 성질상 앞의 예에서 본 바와 같은 ‘일반적 사용’ 의 경우에 국한되고 계속적 사용은(허가사용의 범위를 넘는 것이며) 특허에 의하여야 한다.
④ 사용료
법령에 의하여 사용료의 납부가 허가의 조건으로 될 때도 있다.
(2) 공용물의 허가사용
공용물의 경우에도 사용이 허가되는 경우도 있다(학교･관청의 구내체육장 사용, 방청권을 받아 법정에서의 방청, 요새지･연병장의 통과).
4. 특허사용
일반인에게는 허용되지 않는 공물에 관한 특별사용권을 설정･부여하는 것을 공물사용권의 특허라 하며, 특허에 의한 공물의 사용을 특허사용이라 한다(도로에 전주설치･수도관 매설･하천에 수력발전용 댐 건설 등).
(1) 특허행위의 성질
① 권리설정
공물사용권의 특허는 법규에 의거하여 공물관리권의 작용으로서 공물사용 ‘권리’ 를 설정･부여하는 형성적 행위이다.
② 쌍방적 행정행위
특허를 공법상 계약이라고 보는 설도 있으나, 특허내용･법규･특허명령서 등에 의하여 획일･정형화되고 기속되는 경향이 있는 바, 상대방의 동의나 신청이 필요한 쌍방적 행정행위라 볼 수 있다.
③ 특허행위 재량성과 통제
특허행위는 특정인을 위하여 특별한 권리를 설정･부여해 주는 행위로서 특허를 할 것인가의 여부는 관리청의 자유재량이다. 그러나 법률상 그러한 자유재량이 제한되는 경향이 있다(공공용물에 대해서는 그 보전이나 일반공중의 사용을 방해하지 않을 때만 가능, 특허 기준의 법정화･사전절차･특허금지･기득권보호･특허를 거절할 수 없는 기속 등).
(2) 특허사용의 내용
특허를 받은 자는 특허의 내용에 따라 공물사용권을 취득하는 동시에 특별한 의부도 부담한다. 그 권리･의무의 내용은 법령･조례･부관(특허명령서)에 의하여 정하여지나 일반적으로는 다음과 같다.
① 공물사용권의 내용
공물사용권은 공물의 영속적 혹은 계속적 사용을 그 내용으로 한다. 하천 또는 그 부근 토지의 계속적 점용(하천구역 안에서의 토지의 점용, 유수이용, 하천부속물의 점용, 공작물의 신축･개축, 토지의 굴착, 성토, 토석의 채취, 유선장의 설치, 식물재식), 도로의 계속적 점용(도로구역 안에서의 공작물신축･전주･수도관･가스관･궤도 부설), 공유수면의 계속적 점용, 공원의 계속적 점용 등이 그 예이다.
② 공물사용권의 법적 성질
특허에는 법규나 부관(특허명령서)에 의하여 조건･기한･취소권유보･부담이 붙는데, 이 중 부담에는 시설을 하고 비용을 부담하는 것, 공해의 방지･사용료 납부 등이 있다. 특히, 사용료납부의 경우를 보면, 특허는 상대방의 출원을 요건으로 할 뿐만 아니라, 권리를 인정하는 행위이기 때문에 법규에 근거가 없어도 과할 수 있는 것이다.
(3) 사용권의 성질
학설의 대립은 있으나, 통설은 공권의 성질을 띤 것이나 실직적으로는 사법상 재산권과 같은 성격을 가진 것으로 이해한다.
① 사용권의 공권성
도로･공원･하천 등 공물사용권은 공물주체에 대한 공권으로서 성질을 가지는 것이므로 법률이 사권임을 명시하고 있는 경우(민법 제231조에 의한 공유하천용수권의 경우)에는 별문제로 하고, 공물사용권은 공권으로서의 성질을 가진다. 따라서 공익상의 필요에 의한 제한을 받음은 물론, 그 취소･변경에 관하여는 민법의 규정이 적용되지는 않고, 행정권이 사용권을 침해한 때에는 행정상 쟁송방법에 의하는 공법적 규율을 받는다.
② 사용권의 채권성
공물사용권은 공물주체(행정주체)에 대하여 공물의 특별사용을 청구할 수 있는 채권에 지나지 아니한다. 즉, 물권이 아니므로 대세적 효력이 없다. 다만 어업권･광업권･댐사용권의 경우와 같이 법률이 물권으로서의 효력을 인정하는 특별한 규정을 두고 있다(수산업법 제15･2항, 제3항, 내수면어업법 제11조 제2항, 광업법 제12조, 댐건설및주변지역지원등에관한법률 제29조).
③ 사용권의 재산권성
공물사용권은 위와 같이 공물이지만, 또 한편으로는 물건를 점용하고 재산상의 가치를 가지는 것으로서 실질적으로는 사법상의 재산권과 같은 성질을 가지며, 민법 기타 사법의 적용을 받는다.
그러므로 공물사용권은 무조건 또는 행정청의 승인을 얻어 이전될 수 있고,(도로법 제6조, 하천법 제4조) 제3자가 공물사용권을 침해(타인의 하천점용지역 안에 石置場을 설치하는 경우)하면 민법상 불법행위가 되며, 민사소송법에 의하여 손해배상 또는 방해배제청구 등을 할 수 있다.
(4) 사용료의 성질
특허사용의 대가로 도로점용료･하천사용료･점용료 등에 관한 권리는 공권의 성질을 가지며, 그 체납에 대하여는 행정상 강제징수의 방법에 의하는 경우가 많다.
(5) 사용권의 소멸
특허사용권의 소멸은 사용권의 포기･공물폐지･사용권에 의거한 시설･사업의 소멸･특허의 취소 등이 그 사유이다.
5. 관습상 사용권
공물사용권이 지방적 관습에 의하여 성립하는 경우도 있다(민법 §234). 실제에 있어서는 자연공물 특히 소규모의 公水사용(하천, 湖沼, 해면)의 사용에 그 예가 있다(권개용수리권･유수권･음용용수권 ･입어권 등).
(1) 관습상 사용권의 성립
관습상의 공물사용권이 성립하기 위해서는 계속된 관습이 존재하고, 사용의 이익이 배타적으로 특정범위의 주민에게만 국한되어 있는 등 관습상의 권리라고 할 수 있어야 한다(특정구역의 주민(음용용수권), 특정구역에 경작지를 가지는 자(관개용수리권), 특정구역에 삼림을 가지는 자(유수권) 등).
(2) 관습상 사용권의 성질
관습상 사용권은 특허에 의한 사용권의 경우와 같이 공권이라는 성질을 띠고 있으나 실질적으로는 재산권과 같은 까닭에 민법 등 사법의 적용도 받는다.
6. 사법상 계약에 의한 사용권
공물에 있어서도 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 목적을 방해하지 않는 한도 안 에서 공물관리자는 사법상의 계약에 의하여 사법상의 공물사용권을 설정할 수 있다.
(1) 공공용물에 대한 사법상 사용권
공공용물은 일반공중의 이용에 제공되는 것이므로 일반적으로는 사법상 사용권이 성립하기 어렵다. 그러나 그 목적을 방해하지 아니하는 한도 안에서 사법상 사용권이 성립될 수 있다(河湖의 얼음 채취･공원지의 일부를 주택용으로 대여하거나 그 樹果･잡초의 채취 등).
(2) 공용물에 대한 사법상 사용권
공용목적이 방해되지 않는 한도 안에서 사법상 사용권이 성립할 수 있다(전주･시영버스 안의 광고, 철도정거장･시영극장･정부청사 안의 광고 ･식당･이발관의 경영).