1. 의의
쌍무계약에 있어서 당사자 일방은 상대방이 채무를 이행하거나 이행의 제공을 할 때까지 자기 채무의 이행을 거절할 수 있는데(제536조 1항), 이를 동시이행의 항변권이라고 한다.
민법 제536조(동시이행의 항변권) ① 쌍무계약의 당사자 일방은 상대방이 그 채무이행을 제공할 때 까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있다. 그러나 상대방의 채무가 변제기에 있지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다.
② 당사자 일방이 상대방에게 먼저 이행하여야 할 경우에 상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때에는 전항 본문과 같다.
쌍무계약의 경우 당사자 쌍방의 채무는 서로 대가적인 의미를 가지고 있어서 계약에 있어서 어느 일방 당사자가 자기 채무는 이행하지 않으면서 상대방에 대하여 이행을 청구하는 것은 공평의 원칙과 신의칙에 반한다. 그래서 본조는 당사자 일방은 상대방이 채무의 이행을 제공할 때까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있는 이행상의 견련성을 실현하려고 하는 것이다.
대법원 2006. 6. 9. 선고, 2004다24557, 판결
공평의 관념과 신의칙에 입각하여 각 당사자가 부담하는 채무가 서로 대가적 의미를 가지고 관련되어 있을 때 그 이행에 있어서 견련관계를 인정하여 당사자 일방은 상대방이 채무를 이행하거나 이행의 제공을 하지 아니한 채 당사자 일방의 채무의 이행을 청구할 때에는 자기의 채무이행을 거절할 수 있도록 하는 제도
2. 동시이행 항변권의 인정 범위
(1) 법률에서 명문으로 인정하는 경우
- 전세권의 소멸과 동시이행(제317조)
- 계약 해제로 인한 원상회복의무의 이행(제549조)
- 매매의 이행(제568조)
- 매매에 있어서 매도인의 담보책임(제583조)
- 수급인의 하자보수의무와 도급인의 대금지급의무(제667조)
- 종신정기금계약의 해제와 원본반환의무(제728조)
- 가등기담보에서 청산금지급채무와 목적부동산에 대한 본등기 및 인도의무(가등기담보등에관한법률 제4조 제3항)
- 주택임대차보호법 제3조 제4항에서 동시이행의 항변권의 준용
(2) 규정은 없지만 통설ㆍ판례가 인정하는 경우
- 변제와 영수증의 교부(제474조)
- 부동산매매에서 잔대금지급과 소유권이전등기
- 매매계약이 무효ㆍ취소되는 경우 대금반환과 소유권이전등기의 말소
- 임대차 종료 후 임차보증금 반환과 목적물 반환(판례)
- 임대인의 비용상환의무와 임차인의 임차물 명도의무
- 임대차계약에서 임대인의 목적물을 사용하게할 의무와 임차인의 차임지급의무
(3) 인정되지 않는 경우
- 저당채무의 변제와 저당권설정등기의 말소
- 질권에 있어서 채무의 변제와 질물의 반환(변제가 선의무)
- 변제와 채권증서의 반환(제457조, 변제가 선의무)
- 양도담보에서 채무의 변제(선의무)와 소유권이전등기의 말소
- 임차보증금의 반환(선의무)과 임차권등기의 말소
- 도급에서 목적물의 인도를 요하지 않는 경우 일의 완성과 보수지급
- 위임사무의 완료와 보수지급
3. 효력
동시이행의 항변권은 상대방이 채무를 이행하거나 이행의 제공을 할 때까지 자기 채무의 이행을 거절할 수 있는 권리로 일시적으로 상대방의 청구권의 작용을 저지하는 연기적 항변권이다.
동시이행의 항변권은 항변권의 일종으로 재판상 또는 재판 외에서 행사하여야 그 본질적인 효력이 발생한다. 이를 행사하지 않으면 청구권은 온전한 효력을 발휘하며 법원도 그 존재를 고려하지 않는다.
항변권을 행사할지 여부는 항변권자가 자유롭게 결정할 수 있고 행사시기는 제한이 없으므로 청구 받은 때에 행사하면 된다.
부수적인 효과로는 동시이행관계에 있어서 동시이행의 항변권이 생길 수 있는 동안에는 채무자는 이행지체가 되지 않는다. 이행지체의 요건 중 위법성이 없기 때문이다. 이 때 동시이행의 항변권을 행사할 필요도 없다.
동시이행의 항변권이 생길 수 있는 채권을 자동채권으로 상계하지 못한다. 이를 허용하면 상대방은 부당하게 동시이행의 항변권의 기능을 잃게 되기 때문이다.