1. 의의
현대의 행정환경은 복잡다기하고 가변성이 강하기 때문에 행정행위의 요건규정을 구속적ᆞ확정적 개념으로 규정하기보다는 불확정개념으로 규정하고 있는 경우가 많다.
요건재량설에서는 이러한 불확정개념에 대하여 종국목적 또는 공익목적으로 보아 자유재량으로 판단하는데 비하여, 판단여지설에서는 자유재량에 대한 판단은 효과규정에서만 가능할 뿐이며, 요건규정이 불확정개념으로 되어 있더라도 이것도 법개념의 해석․적용의 문제이므로 원칙적으로 사법심사의 대상이 되고, 다만 예외적인 경우 행정청에 판단여지를 남겨 행정청의 판단이 법원의 판단을 대치할 수 있다고 한다.
불확정개념은 대개 경험개념(Emprische Begriffe)으로 법적 판단의 대상이 되나, 예외적으로 가치개념(Normative Begriffe)으로 법적 판단에서 제외되는 것도 있다.
2. 행위재량과 판단여지
재량과 판단여지에는 법원에 의한 사법심사가 제한된다는 점은 같다. 그런데 재량과 구별되는 개념으로서 판단여지를 인정할 것인지 아니면 같은 개념으로 볼 것인지에 대한 견해의 대립이 있다.
(1) 구별을 부인하는 입장(대법원 판례의 입장)
판단여지의 개념을 인정하지 아니하고 그것을 재량의 문제로 파악한다. 그 논거는 선택 내지 결정의 여지는 법규의 효과부분에서만 규정될 수 있는 것이 아니라 요건부분에서도 규정될 수 있으며, 요건부분에서 규정되면 판단여지가 되고, 효과 부분에서 규정되면 재량이 된다는 견해이다.
또, 구별을 부인하지는 않지만 구별이 무의미하다는 견해도 있다(김동희, 유지태). 이들 견해에서 그 구별의 이론적 필요성이나 현실적 필요성이 없다고 한다.
(2) 구별하는 입장(독일과 우리나라의 다수설)
예컨대, “출국이 대한민국의 이익을 현저히 해할 염려가 있는 자는 출국을 금지할 수 있다(출입국관리법 제4조①6.)”와 같이 요건법규가 불확정적으로 규정되어 있는 경우 어떤 사실이 이 요건에 해당하는가의 여부가 단정적으로 결정되기 어려운 경우 판단의 여지가 있다고 한다.
그런데 이것은 재량의 문제와는 구별된다고 한다. 즉 甲이라는 사람이 대한민국을 해칠 것인지 아닌지를 판단하는 것이 판단 여지의 문제이고, 甲이라는 사람의 성향이 판단된 이상 출국을 허가 혹은 금지할 재량의 자유가 있는 것은 아니라는 것이다.
바꾸어 말하면 甲이 대한민국을 해할 우려가 있다고 판단되는데도 불구하고 그의 출국을 허락하는 그런 재량은 없다는 것이다.
재량은 강학상 특허와 같이 신청자의 요건이 법정요건에 부합하더라도 처분을 하지 않을 수 있는 자유를 의미하는 것이다. 정리하면 다음과 같다.
① 판단여지는 행위재량보다 전 단계에서 발생하는 것이므로 양자를 동일시할 수 없다.
② 행위재량에서는 ‘복수행위에 대한 선택의 자유’를 의미하며, 그 선택에 대해 사법심사를 하지 않는다.
즉 행위재량에서는 법에 의해 ‘처음부터’ 복수의 선택가능성을 두고 있다. 즉 사법심사에서 제외되는데 비해, 판단여지에서는 모든 행정행위는 ‘원칙적으로’ 법원의 심사대상이며(불확정개념도 법개념이다) 예외적으로 사법심사제외대상이 인정된다. 이런 점에서 양자는 구별된다.
3. 판단여지의 특색 및 행위재량과의 비교
① 불확정개념은 원칙적으로 법개념이므로 기속행위가 된다고 보며, 따라서 불확정개념도 최종적인 해석은 (행정주체가 아니라) 법원에서 하게 된다.
② 재량은 어떤 처분을 내릴 것인지 결정의 문제인데 대하여, 판단여지는 그 전단계에서의 판단의 문제이다(다른 점).
③ 판단의 여지가 인정되면 재판통제가 미치지 않는다는 점에서는 재량과 마찬가지이다(같은 점).
④ 판단여지는 모든 행정작용에 대해서 인정된다기보다는 전문적, 정책적 판단이 필요한 경우에 제한적으로 적용된다.
4. 판단여지의 한계
판단여지가 인정되더라도 판단에 자의가 개입되어 있거나 경험칙에 위배되는 경우에는 판단여지의 한계를 넘어 위법하다고 할 수 있다. 따라서 판단여지가 인정되는 사안에 대해서는 ① 당해 결정이 정확한 사실에 기인한 것인지 ② 절차규정에 위반한 점이 없는지를 심사하여야 한다.