1. 법치행정 원리의 의의
법치행정의 원리란 행정작용이 법률에 근거하여 법률이 정하는 바에 따라 행해지는 것을 말한다.
즉 국민의 자유와 권리를 보장하기 위하여 행정작용은 국민의 대표로 구성되는 의회가 제정한 법률에 구속되며 만약 행정작용이 법률에 위반하여 국민의 자유, 권리를 침해하였을 경우에는 권리구제를 위한 제도가 마련되어 있어야 한다는 법 원리를 말한다.
법치주의는 법률을 우위에 두고 그 아래에 입법, 행정, 사법이 있다고 본다. 여기서 입법과 사법의 관계에 관한 것이 죄형법정주의이고, 입법과 행정에 관한 것이 바로 법치행정의 원리이다. 법치주의의 목적은 법률로 행정을 규제하여 자의적 권력행사를 방지함으로써 궁극적으로는 개인의 기본권을 보장하고자 하는 것이다.
2. 형식적 법치주의와 실질적 법치주의
(1) 형식적 법치주의
형식적 법치주의라 함은 말 그대로 의회에서 제정된 법률이기만 하면 그 내용적 타당성이 확보되는 것으로 인정되는 것을 말한다. 형식적 법치주의는 행정부에 대한 입법부의 우위를 인정하고, 법률과 행정의 관계를 형식적으로 규율하는데, 법률의 내용이 개인의 기본권보장을 위해 타당한지의 여부는 묻지 아니하는 것이 특색이고 이것은 법률에 의한 독재라는 중대한 폐해를 낳게 되었다.
이에 대한 반성으로 2차 대전 이후에는 의회에서 제정된 법률이더라도 그 내용이 타당한 합헌적 법률이어야 한다는 실질적 법치주의이념이 대두되게 되었다.
(2) 실질적 법치주의
실질적 법치주의는 형식적 법치주의에 그치는 것이 아니라 실질적으로 개인의 자유와 권리보장을 내용으로 한다. 영미의 전통법사상인 Rule of Law에서 Law는 Common Law를 의미하는데 이것은 판례법이면서 자연법으로서의 자연적 정의를 의미했으므로 일찍부터 영미에서는 실질적 법치주의 이념이 확립되어 있었다고 할 수 있다.
(3) 실질적 법치주의의 보편화
오늘날에는 위헌법률심사제가 제도적 전제로서 법계를 막론하고 실질적 법치주의가 법치주의의 보편적인 사상이 되고 있다.
(4) 법치주의론의 한계와 행정과정론
실질적 법치주의가 등장한 것은 형식적 법치주의에 따른 법치행정의 원리가 갖는 다음과 같은 한계에서 비롯된 것이다.
첫째 ‘법률에 의한 행정’이라고 할 때 행정이 단순히 법률에 따라 행해지기만 하면 된다는 것이 아니라 법률 자체가 일정한 의미와 내용을 가져야 한다는 것이다. 이것을 보완해 주는 제도가 바로 ‘위헌법률심사제도’이다.
둘째, 전통적인 ‘법률에 의한 행정의 원리’만으로는 그것이 모든 행정활동에 철저하게 적용되더라도 국민의 권리구제가 충분하지 않을 수 있다는 점이다. 또 반대로 법률에 의해서도 침해라 수 없는 자유와 권리의 영역도 있다. 예컨대 “헌법 제37조 ① 국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다. ②국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.”는 규정은 이러한 실질적 법치주의의 정신을 잘 표현해 준다.
한편, 오늘날 정부입법은 법률제정의 90% 이상을 차지할 정도로, 법률이나 조례의 대부분은 전문적인 행정 관료에 의해 입안기초 되고 있으며, 국회의 입법능력은 그리 충분하지 못한 것이 주지의 사실이다. 이와 같이 보면, 행정활동에 대한 국회를 통한 민주적 통제라고 하는 ‘법률에 의한 행정의 원리’의 기반 자체가 흔들리고 있음을 부인하기 어렵다. 이러한 현실을 감안한다면 고전적 권력분립론을 대전제로 하면서 행정권을 법률로서 완전히 구속하는 것만을 법치주의의 목표로 하는 이론체계를 유지하는 것은 어렵기 때문에 실질적 법치주의가 등장하게 되는 것이다.
3. 법치주의의 내용(오토 마이어(O. Mayer ))
법치주의의 내용(법률의 법규창조력, 법률우위의 원칙, 법률유보의 원칙)
4. 형식적 법치주의의 실질화
(1) 법률의 법규창조력
법률만이 법규를 창조할 수 있으므로, 법률이 아닌 행정입법에 의한 법규 창조는 가능한 한 제한되어야 한다. 따라서 독립명령의 제한, 포괄적 위임 입법의 금지 등은 법률에 의한 법규창조력을 실질적으로 확보하기 위한 수단이 된다.
(2) 법률우위의 원칙
법률우위의 원칙은 행정이 법률에 종속되어야 함을 의미하는데, 행정의 법률에 대한 종속성이 정당성을 갖기 위해서는 법률이 형식적으로 법률이기만 해서는 아니되며, 헌법에 적합한 법률이어야 한다. 따라서 ‘위헌법률심사제’는 합헌적 법률만이 행정의 우위에 설 수 있도록 하는 수단이 된다.
(3) 법률유보의 원칙
행정작용에서 법률적 수권의 증대 즉, 법률의 근거를 요하는 행정작용이 확대되고 있으며, 권리보호이념이 확대ᆞ강화됨으로써 실질적 법치주의화 하고 있다.
(4) 행정구제의 강화
법치행정의 원리란 행정작용은 법의 기속을 받으며, 위법한 행정작용으로 인하여 발생한 피해에 대해서는 구제제도가 마련되어 있어야 한다는 원칙이라고 하는 것처럼, 행정구제제도의 완비는 법치행정의 가장 중요한 요소 중의 하나를 이룬다. 따라서 행정쟁송의 대상을 정함에 있어 개괄주의의 채용, 국가배상범위의 확대 등 행정구제가 강화되는 것은 실질적 법치주의화 하고 있음을 의미한다.
5. 법치주의의 한계
법치주의가 실질화된다 해도 현대 사회에서 의회입법의 한계는 행정입법의 증대를 가져오지 않을 수 없으며(행정입법의 확대), 행정의 자율권, 재량권을 인정하지 않을 수 없는 부분이 있다(행정재량의 확대). 또 행정의 상대방의 협력을 전제로 하는 ‘행정지도’는 반드시 법적 근거를 요하지 않는다.
따라서 현대적 의미에서 ‘법으로부터 자유로운 영역’으로 여겨지는 ‘행정재량’ ‘행정계획’ ‘행정지도’ 등을 수단으로 하는 행정작용의 확대는 법치주의를 한계를 나타낸다.