행정의 의의와 분류

1. 행정의 의의에 관한 학설

 

(1) 부정설

국가작용의 성질상 차이를 부인하고 행정의 실질적 개념 규정이 불가능하다고 한다. 여기에 대표적인 것은 순수법학적 견해로 모든 국가작용이 법정립, 선언, 집행 작용을 한다고 하며 다만 실정법상의 단계적 구조가 다르거나(법단계설), 담당하는 기관이 다를 뿐(기관태양설)이라고 한다.

 

(2) 긍정설

 

① 소극설(공제설; W. Jellinek)

국가작용 중 입법과 사법이 분화된 후 남은 것이 행정이라 한다(소극설에 대한 비판: 입법과 사법의 정의도 명확하지 아니하므로 공제는 불가능하며, 오히려 입법, 사법의 범위가 정해지기를 기다리지 말고 적극적으로 정의를 내려야 한다고 비판하였다)

 

② 적극설

행정은 이러한 성질을 가진 것이라고 적극적으로 규정한다.

i) 목적실현설(Otto Mayer)

행정은 법 아래에서 국가목적을 실현하는 작용이라는 설이다(비판: 입법과 사법도 국가목적을 실현하는 작용이다).

ii) 결과실현설(양태설; Forsthoff, Fleiner, 田中二郞)

국가작용으로서 입법ᆞ사법이 소극적 작용인데 비해 행정은 적극적으로 국가목적(공익)을 실현하는 작용을 한다. 즉 행정은 법의 규제를 받으면서 현실적ᆞ구체적ᆞ적극적으로 국가목적을 실현하는 작용을 한다.

물론 이 구분도 완전한 것이 아니라는 비판을 받는다. 왜냐하면 입법도 언제나 소극적인 것이 아니라 예컨대 5․18 특별조치법과 같이 적극적인 개혁입법을 통하여 직접 결과를 실현하기도 하며, 행정도 문화재보존행정과 같이 소극적인 행정이 있기 때문이다(다수설).

 

(3) 행정의 정의의 어려움

“행정은 정의될 수 없고, 단지 기술될 뿐이다”(E. Forsthoff)라고 한 바와 같이 행정은 너무 다양하고, 광범위하기 때문에, 실질적 의미의 행정개념을 파악하기는 상당히 어렵다. 현재 행정의 개념은 결과실현설이 학계의 다수설이긴 하나, 대개는 행정의 징표를 통하여 귀납적 방법으로 행정의 태양을 파악한다.

 

2. 형식적 의미의 행정과 실질적 의미의 행정

국가의 작용을 형식적 의미와 실질적 의미로 구분하여 설명할 수 있다.

형식적 의미의 국가작용 구분은 권한의 소재 즉 그 작용이 누가 행사하는 권한인가에 따라 구분한다. 예컨대 국회에서 행정공무원을 임명하는 경우처럼 국회에서 행사하는 권한이면 작용의 성질을 묻지 않고 입법작용이라고 하는 식이다.

실질적 의미의 국가작용 구분은 그 작용의 성질로 파악한다. 예컨대 대통령령을 제정하는 행위처럼 규범을 정립하는 작용이면 입법작용이라고 하며, 그 권한 주체가 누구인지 묻지 않는다.

 

(1) 형식적 의미의 행정

실정법에 의해 행정부에 권한이 부여된 작용, 즉 행정부가 하는 모든 작용을 형식적 의미의 행정이라 한다.

 

(2) 실질적 의미의 행정

실정법에 의해 행정부의 권한으로 되어 있는 것은 아니나, 성질상 행정으로 파악되는 작용을 말한다. 즉 법집행작용은 그 주체가 어디인가에 관계없이 실질상 행정에 속한다.

따라서 대통령령의 제정(실질적 입법), 행정심판의 재결(실질적 사법), 통고처분(실질적 사법)은 법집행작용이 아니므로, 형식적으로는 행정작용이나 실질적으로는 행정이 아니다.

국가작용은 그 작용의 주체와 상관없이 성질에 따라 ①법정립작용은 실질적 입법, ②법집행작용은 실질적 행정, ③법선언작용은 실질적사법작용으로 구분한다.

 

(3) 형식적 의미와 실질적 의미의 국가작용의 구분

어떤 국가작용을 형식적 의미와 실질적 의미로 구분하는 기준은 형식적 의미의 그것은 당해 국가작용의 담당기관으로 즉 당해 국가작용의 주체가 어디인가를 기준으로 판단하며, 실질적 의미의 그것은 당해 국가작용의 기능 즉 당해 국가작용의 성질이 어떤 것인가로 파악한다.

예) 부령의 제정(형식적-행정, 실질적-입법), 국회사무총장의 국회직원 임명(형식적-입법, 실질적-행정). 대법원장의 예산집행(형식적-사법, 실질적-행정)

 

3. 행정의 분류

 

(1) 목적

행정은 그것이 국가의 존립과 활동을 직접 목적으로 하는가 혹은 사회의 질서유지와 복리증진을 목적으로 하는가에 따라 국가목적적 작용과 사회목적적 작용으로 구분한다.

따라서 그 구분의 기준은 결국 국가와 사회를 개념상 구별하는데 있겠지만, 한마디로 말하면 그 행정작용이 국가라는 조직을 전제로 성립하는 것이냐에 있다.

국가목적적 작용으로 구분되는 행정으로는 재무행정, 군사행정, 외교행정, 사법행정 등이 있으며, 사회목적적 작용으로 구분되는 행정으로는 질서행정, 복지행정 등이 있다.

 

(2) 수단

권력행정과 비권력행정으로 나누고, 비권력행정은 다시 관리행정과 국고행정으로 나눈다.

이중 권력행정과 관리행정은 공법의 적용영역이고, 국고행정은 사법의 적용이다. 다만 관리 행정이 공법의 적용영역이라 하여, 공법이 전적으로 적용되는 것은 아니고, 개괄적으로는 오히려 사법이 적용되나 공법에 의한 제한이 가해져, 공법이 적용될 수 있는 영역을 의미한다.

따라서 관리행정의 경우 쟁송의 대상이 되었을 때 실무상으로는 민사소송에 의하게 된다.

① 권력적행정: 과세, 징집, 허가취소, 영업정지 등

② 관리행정(단순고권행정): 공기업경영, 공물관리, 재정상 관리, 군정상 관리 등

③ 국고행정: 국고지원업무(조달행정), 수익경제활동(우편, 철도)

 

(3) 주체

행정의 주체가 국가이냐 지방자치단체이냐에 따라 국가행정, 지방자치행정으로 구분한다.

 

(4) 법적 효과

행정은 법적 효과에 따라 권리를 제한하거나 새로운 의무를 부과하는 부담적 행정(침해적 행정, 침익적 행정; 예컨대 과세처분, 징집처분, 허가취소처분, 영업정지처분 등)과 이에 반대 개념으로서 수익적 행정(면세처분, 영업허가처분, 특허처분, 인가처분 등)이 있고, 이 두 가지 성질을 동시에 지니는 복효적 처분이 있다.

복효적 처분에는 행정행위의 상대방에게 2가지이상의 효과가 발생하는 경우(예컨대 허가를 내주면서 일정한 의무를 부과하는 경우)는 이중효과적 행정이라고 하고, 행정의 상대방에게는 이익이 되는 처분이나 제3자에게는 불이익이 되는 처분인 경우(예컨대 연탄공장설립허가의 경우)에는 제3자효 행정이라고 한다.

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