1. 협의의 무권대리의 의의
광의의 무권대리 중에서 표현대리에 해당하지 않는 것이 협의의 무권대리이다.
표현대리에 해당하는 경우에도 상대방이 이를 주장하지 않는 동안은 그것은 협의의 무권대리가 된다.
협의의 무권대리에서는 상대방이 대리의 효과를 주장하는 못하는 점에서 표현대리와 다르다.
2. 계약의 무권대리
(1) 본인과 상대방 사이의 효과
① 본인에 대한 효과
대리권 없는 자가 타인의 대리인으로 한 계약은 본인이 이를 추인하지 아니하면 본인에 대하여 효력이 없다(제130조).
무권대리행위는 대리권 없이 한 행위이므로 본인에게 그 효력을 미치게 할 수 없다. 그러나 본인이 스스로 그 효과를 받기를 원한다면 이를 막을 이유가 없다.
그래서 무권대리를 확정적으로 무효로 하지 않고 본인이 추인 또는 추인거절을 하는 것에 따라 그 효과를 확정시키는 여지를 남겨두고 있다(소위 유동적 무효의 상태이다).
ⓐ 본인의 추인
본인은 무권대리인이 한 계약을 추인함으로써 그 효과를 자신이 받을 수 있다(제130조).
이 추인은 무권대리가 있음을 알고 그 행위의 효과를 자기에게 직접 발생케 하는 것을 목적으로 하는 단독행위로서 사후의 대리권의 수여는 아니며, 그 성질은 형성권에 속한다.
추인은 의사표시의 전부에 대하여 하여야 하고, 그 일부에 대하여 추인을 하거나 그 내용을 변경하여 추인을 한 때에는 상대방의 동의가 없는 한 무효이다.
추인의 의사표시는 상대방에게 하여야 하지만(제132조), 무권대리인에게 한 경우에도 그 사실을 상대방이 안 때에는 추인의 효력을 상대방에게 주장할 수 있다(제132조).
따라서 그 사실을 상대방이 모른 경우에는 상대방은 무권대리인과 맺은 계약을 철회할 수 있다(제134조).
추인이 있으면 무권대리는 계약시에 소급하여 그 효력이 생긴다(제133조본문). 다만, 즉 본인과 상대방 사이의 계약으로 장래에 향하여 효력이 있는 것으로 약정한 때에는 그 때부터 효력이 발생한다.
한편, 추인의 소급효는 제3자의 권리를 해하지 못한다(제133조 단서).
ⓑ 본인의 추인거절
무권대리는 본인이 이를 방치하더라도 본인에게 효력이 생기지 않지만, 본인은 적극적으로 추인의 의사가 없음을 통지하여 무권대리를 확정적으로 무효로 할 수 있다.
추인거절의 상대방과 방법은 추인에서와 같다(제132조). 본인의 추인거절이 있으면 무권대리행위는 무효인 것으로 확정되어 본인은 이제는 다시 추인할 수 없으며, 상대방도 최고권(제131조)이나 철회권(제134조)을 행사할 수 없게 된다.
② 상대방에 대한 효과
무권대리는 본인의 추인 여부에 따라 그 효력이 좌우되므로 상대방은 그만큼 불안정한 지위에 놓이게 된다. 여기서 민법은 상대방을 보호하기 위하여 상대방에게 최고권과 철회권을 인정한다.
ⓐ 최고권
대리권 없는 자가 타인의 대리인으로 계약을 한 경우에 상대방은 본인의 추인 또는 추인거절이 없는 경우에 한하여 최고할 수 있다. 그리고 계약 당시 무권대리임을 상대방이 안 경우(악의인 경우)에도 최고할 수 있다.
최고는 상당기간을 정하여, 문제의 무권대리행위를 추인할 것인지 여부를 확답하라는 뜻을 표시하여, 본인에게 하여야 한다.
상대방의 최고에 의하여 본인이 추인을 하거나 추인을 거절하면 그에 따른 효과가 발생한다. 그리고 이때의 추인과 추인거절의 의사표시는 상대방에게 하여야 하고 무권대리인에게 한 것은 무효이다.
본인이 최고를 받고도 상당기간 내에 확답을 발송하지 않은 때에는 추인을 거절한 것으로 간주한다. 따라서 상당기간이 지난 후에 본인이 추인을 하더라도 추인한 것으로 되지 않는다.
ⓑ 철회권
대리권 없는 자가 한 계약은 본인의 추인이 있을 때까지 상대방은 본인이나 그 대리인에 대하여 이를 철회할 수 있다.
철회는 본인의 추인(또는 추인거절)이 있기 전에 한하여 할 수 있다. 다만, 본인이 무권대리인에게 추인의 의사표시를 한 경우에는 상대방이 그 사실을 알지 못하는 한 본인이 상대방에게 추인의 효과를 주장하지는 못하므로(제132조 단서), 이 경우 상대방이 한 철회는 유효하다.
철회는 최고의 경우와는 달리 본인뿐만 아니라 무권대리인에 대하여도 할 수 있다. 철회는 무권대리임을 모른 선의의 상대방에게만 인정된다.
상대방이 철회를 하면 무권대리인과 맺은 계약은 확정적으로 무효가 되고, 이 점에서 형성권이다.
상대방이 철회를 하면 본인은 무권대리를 추인할 수 없다.
(2) 무권대리인과 상대방 사이의 효과
타인의 대리인으로 계약을 한 자가 그 대리권을 증명하지 못하고 본인의 추인을 얻지 못한 때에는 상대방의 선택에 좇아 계약의 이행 또는 손해배상의 책임이 있다(제135조제1항).
무권대리인이 맺은 계약은 본인에게 그 효과가 미치지 않고, 무권대리인은 어디까지나 본인을 위하여 대리행위를 한 것이므로 그 계약의 효과가 대리인에게 미치는 것으로 할 수도 없다.
결국 계약 상대방은 현저하게 불리한 지위에 놓이게 되는데, 그래서 상대방을 구제하기 위하여 일정한 요건 아래 무권대리인에게 일정한 책임을 물을 수 있는 것으로 한 것이다.
(3) 본인과 무권대리인 사이의 효과
본인이 추인을 하지 않는 한 본인에게 아무런 효력이 생기지 않으므로 본인과 무권대리인 사이에는 아무런 법률관계가 생기지 않는다.
본인이 추인을 한 경우에는 무권대리인이 의무 없이 본인의 사무를 관리한 것이 되어 사무관리가 성립한다(제734조).
이 경우 무권대리인은 무권대리에 기하여 취득한 것을 인도하여야 하고(제738조ㆍ제684조), 지출한 비용에 대하여 그 상환을 청구할 수 있다(제739조).
그 밖에 부당이득(제741조)이나 불법행위(제750조)가 성립할 수도 있다.
3. 단독행위의 무권대리
단독행위는 그 행위 당시에 상대방이 대리인이라 칭하는 자의 대리권 없는 행위에 동의하거나 그 대리권을 다투지 아니한 때에 한하여 계약의 무권대리에 관한 규정(제130조～135조)을 준용한다.
소유권의 포기ㆍ재단법인의 설립행위와 같은 상대방 없는 단독행위의 무권대리는 본인의 추인 여부와 관계없이 언제나 절대적으로 무효이다.
본인의 추인에 의하여 상대방을 보호한다는 여지가 전혀 없고, 그 추인 여부는 본인만의 이익에 편중하는 것이 되기 때문이다.
계약의 해제ㆍ채무의 면제ㆍ상계 등 상대방 있는 단독행위도 원칙적으로 무효이지만, 이 경우는 무권대리인에게 대리권이 있다고 믿은 상대방을 보호할 필요가 있다.
상대방이 대리권 없는 행위에 동의하거나 또는 그 대리권을 다투지 아니한 경우와 상대방이 대리권 없는 자에 대하여 그 동의를 얻어 단독행위를 한 경우에는 계약의 무권대리에 관한 규정이 준용된다.