1. 의의
공무원의 위법한 직무집행행위 또는 국가나 공공단체의 공공의 영조물의 설치ᆞ관리의 흠으로 인하여, 개인에게 손해를 가한 경우에, 국가 또는 공공단체가 그 손해를 배상하는 것을 말한다.
행정상 손해배상의 헌법상 근거는 “공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가 또는 공공단체에 정당한 배상을 청구할 수 있다. 이 경우 공무원 자신의 책임은 면제되지 아니한다”(憲§29-①)는 규정이며, 그 일반법은 국가배상법이다.
2. 손해배상과 손실보상과의 구별
(1) 손해배상과 손실보상의 구별
① 손해배상
위법한 공권력 행위에 대한 피해 배상, 개인주의적ᆞ도의적 과실책임주의
② 손실보상
적법한 공권력행사로 인한 재산권 침해에 대한 보상, 단체주의적 공평부담주의, 특별한 희생
(2) 손해배상과 손실보상의 접근경향
① 새로운 유형의 공권력 침해 발생
현대 복리국가에 있어서는 개인생활에 대한 국가의 개입이 확대됨에 따라 국가기능이 확대․강화되어 손해배상이나 손실보상의 어느 것에 의해서도 전보되지 않는 손해가 발생하게 되었다. 예컨대 피해발생의 원인이 위법하나, 그 과실을 입증하기 어려운 경우나 또는 원인이 되는 공권력행위가 과연 위법한가를 판단할 수 없는 경우가 그러하다.
② 제도적 융합
이러한 경향으로 인한 법률상의 틈을 메우기 위하여 손해배상에서는 무과실책임 또는 위험책임 등이 등장하였고, 손실보상에서는 수용유사침해 등에 대한 이론이 등장하기 시작하여 종래 위법ᆞ과실(손해배상)과 적법ᆞ무과실(손실보상)로 그 원인이 명백히 구분되던 손해전보체계는 더 이상 적합하지 아니하고, 손해배상과 손실보상은 서로 접근 내지 융합하는 경향을 보이게 되었다.
③ 국가보상 개념의 등장
국가보상이라는 통일적 개념이 등장하게 된 것도 이러한 이유이다. 이러한 시도는 아직 모색단계에 있다. 손해배상에서 무과실의 도입은 아직 예외적인 현상이라 할 수 있고, 손실보상에서 수용유사침해에 대한 배상책임을 인정하는 것이 우리나라에서는 정착되어 있지 않기 때문이다.
3. 행정상 손해배상제도의 발전
19세기 말 국가배상책임이 태동하기 전에는 공무원의 직무상 불법행위는 공무원 개인의 책임이었으며, 그 효과가 국가에 귀속되지 않았다. 따라서 사법상의 불법행위책임에 지나지 않았다. 이것은 주권면책이론(The king is immune from suit, The king can do no wrong)에 근거한 것이었다.
(1) 프랑스
프랑스의 행정상 손해배상제도는 행정상 국참사원 판례를 통하여 발전하였다. 초기에는 역무과실책임주의가 바탕을 이루었으나, 최근에는 증대하는 행정적 위험에 대처하기 위하여 無過失責任 내지 危險責任까지 인정하는 이원적 체제를 이루고 있다.
① 역무과실책임
- Blanco 판결 이래 공공역무상 과실에 대하여 국가배상책임을 인정하였다.
② 위험책임ᆞ무과실책임
19세기 말 이래 국참사원 판례를 통해 행정적 위험에 무과실책임을 인정함으로써 ‘위험의 사회화’ 내지 ‘공적 부담 앞의 평등’, ‘손해 있는 곳에 국가책임 있다’라고 하는 등 프랑스 국가책임제도의 중대한 특색을 이루게 되었다.
(2) 독일
독일에서는 국고작용으로 인한 것은 국가도 사인과 동일한 책임을 지며, 공행정작용으로 개인에게 손해를 가한 때에는 공무원 개인이 민사상의 배상책임을 질 뿐 국가는 책임을 지지 아니하였다. 공행정작용으로 인한 국가배상책임은 1919년 바이마르헌법에 의해 비로소 인정되었다
(3) 영미
영미에서는 원래 불법행위를 한 당해 공무원에게 민사책임을 인정할 뿐 ‘國王은 惡을 행할 수 없다.’는 주권면책(主權免責)의 원리에 입각하여 국가배상책임을 부인하였다.
2차대전후 국왕소추절차법(영국), 연방불법행위청구권법(미국) 등을 통하여 국가배상책임을 인정하게 되었으나, 광범한 적용배제조항을 두어 국가배상책임을 제한하고 있는 것이 이들 국가배상제도의 특색이다.
예컨대 공무원의 개념한정, 법원의 사법작용에 대한 손해 및 군대구성원이 다른 구성원에게 입힌 손해에 대해서 국가책임 배제 등이 그것이다.
(4) 일본
제2차 세계대전 이전에는 국고작용으로 인한 것은 사법상의 불법행위책임을 인정하였으나, 공행정작용으로 인한 것은 각 개별법으로만 특별히 규율하였다.
또한, 공무원의 책임에 대해서도 고의, 중과실이 인정되는 경우와 직무외의 행위에 대해서만 인정하는 것이 일반적인 경향이었다. 그러나 제2차 대전이후에는 헌법에 국가배상을 긍정하는 규정을 두고 국가배상법을 제정하였다.