1. 개념
행정법규의 일의적 규정에 따라 그 법규의 기계적 적용에 그침(기속행위), 다의적으로 규정하여 그 효과의 결정에 있어 수 개의 가능성 중에서 선택하거나 결정할 수 있게 하는 경우도 있다(재량행위).
2. 구별의 상대성
기속된다고 하여도 기계적인 집행에 그치는 것이 아니라 개입의 여지가 있고, 또 재량행위라 하더라도 법으로부터 완전히 자유로운 재량의 영역에 있는 것은 아니다.
3. 재량의 종류
(1) 자유재량(공익재량)과 기속재량(법규재량)
① 기속재량
재량이 법의 해석이나 판단에 관한 것으로 그 재량을 그르친 행위는 경우 사법심사의 대상이 된다. (무엇이 법인가에 대한 재량)
② 자유재량
법에 의한 기속이 없으며 다만 행정행위를 함에 있어 그것이 공익에 적합한가만을 판단한다. 따라서 그 재량을 그르친 경우에도 當․不當의 문제가 발생할 뿐 위법의 문제가 발생하지는 않다. (무엇이 공익에 적합한가에 대한 재량)
재량을 자유재량과 기속재량으로 구분하는 것은 재량행위 중에서도 구체적인 법의 판단에 관한 기속재량은 사법심사가 가능하도록 하여 사법심사의 대상범위를 확대함으로써 행정구제를 넓히려는 법기술적 고려에서 비롯된 것이다. 자유재량행위는 그 특성상 사법심사의 범위에서 배제된다.
따라서 행정심판에서 부당성을 판단할 수는 있어도 소송에서 위법성을 판단할 수는 없다.
(2) 선택재량과 결정재량
선택재량은 가부의 결정에 관한 재량이며, 결정재량은 둘 이상의 조치 중 선택가능성이 있는 재량이다.
4. 재량행위와 기속행위 구별의 필요성
사법심사의 대상여부결정, 공권성립, 부관, 불가변력유무에서 차이가 있다.
(1) 행정소송
재량행위는 不當의 문제가 생길 뿐 違法의 문제는 없다. 따라서 행정소송사항이 아니다.
(2) 부관
재량행위에는 부관을 붙일 수 있으나, 기속행위에는 부관을 붙일 수 없다. 개념적으로는 그러하나 실제로는 기속행위에 부관을 붙이기도 한다.
(3) 공권성립
기속행위는 행정기관에게 일정한 의무를 지운다. 따라서 개인적 공권이 성립한다. 그러나 재량행위에는 행정기관이 일정한 의무를 지는 것이 아니므로 사인이 행정기관에 대해서 일정한 요구를 할 수 있는 개인적 공권이 생기지 않는다. 다만 재량행위에서도 재량권이 영으로 수축하는 경우에는 공권이 성립한다(예, 행정개입청구권)
(4) 불가변력
기속행위는 불가변력이 있기 때문에 원칙적으로 행위가 있은 후 취소․철회를 하지 못한다. 재량행위는 불가변력이 절대적이지 않으므로 사정변경에 의해 취소․철회를 할 수 있다. 물론 이것은 상대적인 개념이다. 재량행위라 하여 언제나 자유로이 취소․철회할 수 있는 것은 아니며, 기속행위나 재량행위 모두 사후 취소, 변경은 어렵다 할 것이므로, 기속행위와 재량행위의 구별의 절대적 실익이 되는 것이라고는 할 수 없을 것이다.
5. 구별기준
6. 판단여지
판단여지의 의의, 특색 및 행위재량과의 비교 및 판단여지의 한계
7. 재랑한계
재량권의 한계를 넘는 행정행위는 부당을 넘어 위법- 재량행위라도 재량권한계내인가의 여부는 법원이 심사할 수 있다.
(1) 외적한계
재량도 일정범위내의 재량권임을 전제로 한다. 이와 같이 재량권이 인정되는 범위를 재량권의 외적 한계라 한다. 한계를 벗어난 행위는 무권한의 재량이며 이를 재량권의 逸脫 또는 踰越이라 한다(예, ‘6개월의 영업정지처분을 할 수있다’고 규정하고 있는데 영업허가취소처분을 한 경우).
(2) 내적한계
재량권이 인정되는 범위안에서도 재량권은 평등원칙, 비례원칙 등과 같이 조리상의 원칙에 적합하게 행사되어야 한다. 조리상 제약을 벗어난 자의적 재량권행사는 위법하다. 즉 재량권을 두는 이유는 자의에 맡기려는 것이 아니라 보다 공익목적에 적합하게 행위 하도록 하기 위해서이다. 내적한계를 벗어난 행위를 재량권의 남용(濫用)이라고 한다.