1. 관습법의 의의 및 기능
관습법이란 사회에서 자연적으로 발생하는 관행이 단순한 예의적ᆞ도덕적 규범으로서 지켜질 뿐만 아니라 사회의 법적 확신 내지 법적 인식을 수반하여 대다수인에 의하여 지켜질 정도로 된 것을 말한다.
이러한 관습법은 사회에 있어서의 가장 직접적이고 또한 근원적인 법의 발현형식이다. 그러나 국가의 입법기능이 발전함에 따라 관습법의 존재범위와 역할은 점차 축소되고 있다고 볼 수 있다.
2. 관습법의 성립요건
관습법이 성립하기 위해서는 ⅰ) 관행의 존재, ⅱ) 관행의 정당성ᆞ합리성, ⅲ) 법적 확신의 취득이 필요하다. 구체적인 내용을 살펴보면 다음과 같다.
관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인ᆞ강행되기에 이른 것을 말하고, 그러한 관습법은 법원으로서 법령에 저촉되지 아니하는 한 법칙으로서의 효력이 있는 것이고, 또 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하지 아니하는 것으로서 정당성과 합리성이 있다고 인정될 수 있는 것이어야 하고, 그렇지 아니한 사회생활규범은 비록 그것이 사회의 거듭된 관행으로 생성된 것이라고 할지라도 이를 법적 규범으로 삼아 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없다.
사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 관습법으로 승인되었다고 하더라도 사회 구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었다거나, 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 그러한 관습법을 적용하여야 할 시점에 있어서의 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다면 그러한 관습법은 법적 규범으로서의 효력이 부정될 수밖에 없다(대판 2005.7.21, 2002다1178 전원합의체).
3. 성립시기
관습법은 법원의 판결에 의해 비로소 그 존재 및 구체적 내용이 인정되나, 그 성립시기는 그 관행이 법적 확신을 취득한 때에 소급한다.
4. 효력 및 우열관계
성문법과 관습법의 효력상의 우열, 즉 관습법으로 성문법을 변경 내지 개폐할 수 있는 효력이 있는가, 아니면 관습법은 성문법의 흠결이 있는 경우에 한하여 이를 보충하는 효력만 있는가에 대해서는 견해의 대립이 있다.
판례는 ‘(구)가정의례준칙 제13조의 규정과 배치되는 관습법의 효력을 인정하는 것은 관습법의 제정법에 대한 열후적ᆞ보충적 성격에 비추어 제1조의 취지에 어긋나는 것이다(대판 1983.6.14, 80다3231)’고 하여 보충적 효력을 인정한다.
5. 사실인 관습의 관계
판례는 민법 제1조는 관습법의 법원으로서의 보충적 효력을 인정하는 데 반하여, 제106조는 일반적으로 사적자치가 인정되는 분야에서의 관습의 법률행위의 해석기준이나 의사보충적 효력을 정한 것이다(대판 1983.6.14, 80다3231)라고 판시하여 엄격하게 구별하고 있다.
관습법은 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인ᆞ강행되기에 이르는 것을 말하며, 사실인 관습은 사회의 관행에 의하여 발생한 사회생활규범인 점에서 관습법과 같으나, 사회의 법적 확신이나 인식에 의하여 법적 규범으로서 승인된 정도에 이르지 않은 것을 말한다.
관습법은 바로 법원으로서 법령과 같은 효력을 갖는 관습으로서 법령에 저촉되지 않는 한 법칙으로서의 효력이 있으나, 사실인 관습은 법령으로서의 효력이 없는 단순한 관행으로서 법률행위의 당사자의 의사를 보충함에 그친다.
또한 관습법은 당사자의 주장ᆞ입증을 기다림이 없이 법원이 직권으로 이를 확정하여야 하나, 사실인 관습은 그 존재를 당사자가 주장ᆞ입증하여야 한다.