1. 무효의 개념
법률행위가 무효라는 것 또는 취소할 수 있는 법률행위를 취소하여 무효로 된다는 것은 그 법률행위로 아무런 법률효과가 생기지 않는다는 뜻이다. 즉 물권행위이면 물권변동은 일어나지 않고 채권행위이면 채권과 채무가 발생하지 않게 된다.
따라서 아직 이행하지 않은 경우에는 이행할 필요가 없고 이미 이행한 경우에는 급부부당이득(제741조)이 되어 그 반환을 청구할 수 있다.
2. 무효의 종류
(1) 확정적 무효와 유동적 무효
민법 제139조(무효행위의 추인) 무효인 법률행위는 추인하여도 그 효력이 생기지 아니한다. 그러나 당사자가 그 무효임을 알고 추인한 때에는 새로운 법률행위로 본다.
법률행위의 무효는 확정적이고 계속적으로 효력이 발생하지 않으며, 후에 추인하더라도 효력이 생기지 않는다. 이를 확정적 무효라 한다.
이에 반해 현재는 무효이지만 추후 허가(또는 추인)에 의해 소급하여 유효로 될 수 있는 것을 유동적 무효라 한다. 민법상 유동적 무효의 근거가 되는 조항은 무권대리의 추인에 대한 규정(제130조)이다. 대법원은 1991년에 (구)국토이용관리법과 관련하여 유동적 무효의 법리를 처음으로 전개하였다.
대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결
국토이용관리법(현행 부동산 거래신고 등에 관한 법률)상의 규제구역 내의 ‘토지등의 거래계약’ 허가에 관한 관계규정의 내용과 그 입법취지에 비추어 볼 때 토지의 소유권 등 권리를 이전 또는 설정하는 내용의 거래계약은 관할 관청의 허가를 받아야만 그 효력이 발생하고 허가를 받기 전에는 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 발생하지 아니하여 무효라고 보아야 할 것인바, 다만 허가를 받기 전의 거래계약이 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약일 경우에는 확정적으로 무효로서 유효화될 여지가 없으나 이와 달리 허가받을 것을 전제로 한 거래계약일 경우에는 허가를 받을 때까지는 법률상 미완성의 법률행위로서 소유권 등 권리의 이전 또는 설정에 관한 거래의 효력이 전혀 발생하지 않음은 위의 확정적 무효의 경우와 다를 바 없지만, 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고 이와 달리 불허가가 된 때에는 무효로 확정되므로 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있다고 보는 것이 타당하므로 허가받을 것을 전제로 한 거래계약은 허가받기 전의 상태에서는 거래계약의 채권적 효력도 전혀 발생하지 않으므로 권리의 이전 또는 설정에 관한 어떠한 내용의 이행청구도 할 수 없으나 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급해서 유효화되므로 허가 후에 새로이 거래계약을 체결할 필요는 없다.
대법원 1999. 6. 17. 선고 98다40459 전원합의체 판결
허가구역 지정기간 중에 허가구역 안의 토지에 대하여 토지거래허가를 받지 아니하고 토지거래계약을 체결한 후 허가구역 지정해제 등이 된 때에는 그 토지거래계약이 허가구역 지정이 해제되기 전에 확정적으로 무효로 된 경우를 제외하고는, 더 이상 관할 행정청으로부터 토지거래허가를 받을 필요가 없이 확정적으로 유효로 되어 거래 당사자는 그 계약에 기하여 바로 토지의 소유권 등 권리의 이전 또는 설정에 관한 이행청구를 할 수 있고, 상대방도 반대급부의 청구를 할 수 있다고 보아야 할 것이지, 여전히 그 계약이 유동적 무효상태에 있다고 볼 것은 아니다.
(2) 전부무효와 일부무효
민법 제137조는 법률행위의 일부가 무효인 때에는 전부를 무효로 하는 것을 원칙으로 하고 있다. 법률효과의 일부만 수용할 것을 강요하는 것은 사적자치의 원칙에 반하기 때문에 전부 무효로 하고, 새로운 법률관계를 맺도록 하기 위해서이다. 그러나 예외적으로 그 무효부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것으로 인정될 때에는 나머지 부분은 유효한 것으로 한다.
민법 제137조(법률행위의 일부무효) 법률행위의 일부분이 무효인 때에는 그 전부를 무효로 한다. 그러나 그 무효부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때에는 나머지 부분은 무효가 되지 아니한다.
대법원 2010. 7. 22. 선고 2010다23425 판결
민법 제137조는 임의규정으로서 의사자치의 원칙이 지배하는 영역에서 적용된다고 할 것이므로, 법률행위의 일부가 강행법규인 효력규정에 위반되어 무효가 되는 경우 그 부분의 무효가 나머지 부분의 유효·무효에 영향을 미치는가의 여부를 판단함에 있어서는 개별 법령이 일부무효의 효력에 관한 규정을 두고 있는 경우에는 그에 따라야 하고, 그러한 규정이 없다면 원칙적으로 민법 제137조가 적용될 것이나 당해 효력규정 및 그 효력규정을 둔 법의 입법 취지를 고려하여 볼 때 나머지 부분을 무효로 한다면 당해 효력규정 및 그 법의 취지에 명백히 반하는 결과가 초래되는 경우에는 나머지 부분까지 무효가 된다고 할 수는 없다.
3. 추인
민법 제139조(무효행위의 추인) 무효인 법률행위는 추인하여도 그 효력이 생기지 아니한다. 그러나 당사자가 그 무효임을 알고 추인한 때에는 새로운 법률행위로 본다.
어떤 법률행위가 무효라고 하는 것은 법률이 그 법률행위를 처음부터 확정적으로 무효로 정한 것이기 때문에 당자가 간에 그 효력을 인정하는 추인의 의사표시를 한다고 유효가 되는 것은 아니다. 다만, 당사자가 무효임을 알고서 추인한 때에는 그때부터 추인만으로 새로운 법률행위를 한 것으로 보겠다는 것이 무효행위의 추인이다.
그러나 추인은 무효원인이 소멸된 후에 하여야 한다. 즉 추인할 당시에 의사능력자가 되거나, 강행법규가 폐지되거나, 불공정 법률행위를 포함하여 사회질서에 반하는 요소가 제거되어야 한다. 추인 시점에서 여전히 무효사유가 있다면 새로운 법률행위 역시 무효가 될 것이기 때문이다. 예컨대 학교법인이 학교법인의 재산을 처분하거나 의무를 부담하는 행위를 할 때에는 강행법규인 사립학교법(제28조 제1항)에 의해 관할청의 허가를 받아야 하고, 그 허가 없이 한 행위는 무효인데, 학교법인이 후에 그 행위를 추인하더라도 강행법규에 위반하는 것이어서 민법 제139조는 적용될 여지가 없다.
대법원 2016. 6. 9. 선고 2014다64752 판결
학교법인의 재산의 취득·처분과 관리에 관한 사항은 이사회의 심의·의결사항이고(사립학교법 제16조 제1항), 학교법인이 의무의 부담을 하고자 할 때에는 관할청의 허가를 받아야 한다(사립학교법 제28조 제1항). 학교법인이 사립학교법 제16조 제1항에 따른 이사회의 심의·의결 없이 학교법인 재산의 취득·처분행위를 하거나 사립학교법 제28조 제1항의 규정에 따른 관할청의 허가 없이 의무부담행위를 한 경우에 행위는 효력이 없고, 학교법인이 나중에 의무부담행위를 추인하더라도 효력이 생기지 아니한다.
4. 무효행위의 전환
민법 제138조(무효행위의 전환) 무효인 법률행위가 다른 법률행위의 요건을 구비하고 당사자가 그 무효를 알았더라면 다른 법률행위를 하는 것을 의욕하였으리라고 인정될 때에는 다른 법률행위로서 효력을 가진다.
무효인 법률행위가 ① 다른 법률행위의 요건을 구비하고, ② 당사자가 무효를 알았더라면 다른 법률행위로 하는 것을 의욕했으리라고(당사자의 가정적 의사) 인정될 때 다를 법률행위로서 효력을 가지게 된다. 무효행위의 전환에 대해 민법이 개별적으로 정하는 경우(예: 제530조, 제534조, 제1071조 등) 그 규정에 의하여 처리되고 본 조는 적용되지 않는다.
대법원 2010. 7. 15. 선고 2009다50308 판결
매매계약이 약정된 매매대금의 과다로 말미암아 민법 제104조에서 정하는 ‘불공정한 법률행위’에 해당하여 무효인 경우에도 무효행위의 전환에 관한 민법 제138조가 적용될 수 있다. 따라서 당사자 쌍방이 위와 같은 무효를 알았더라면 대금을 다른 액으로 정하여 매매계약에 합의하였을 것이라고 예외적으로 인정되는 경우에는, 그 대금액을 내용으로 하는 매매계약이 유효하게 성립한다.
대법원 2016. 11. 18. 선고 2013다42236 전원합의체 판결
공공건설임대주택의 임대사업자가 임차인의 동의 절차를 거치지 않고 일방적으로 임대보증금과 임대료의 상호전환 조건을 제시하여 체결한 무효인 임대차계약이 민법 제138조에 따라 표준임대보증금과 표준임대료를 임대 조건으로 하는 임대차계약으로 전환되어 유효하게 존속하는지 여부(적극)
… 절차상 위법이 있어 강행법규 위반으로 무효가 되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 임대사업자와 임차인이 임대보증금과 임대료의 상호전환을 하지 않은 원래의 임대 조건, 즉 표준 임대보증금과 표준임대료에 의한 임대 조건으로 임대차계약을 체결할 것을 의욕하였으리라고 봄이 상당하다. 그러므로 그 임대차계약은 민법 제138조에 따라 표준임대보증금과 표준임대료를 임대 조건으로 하는 임대차계약으로서 유효하게 존속한다.