1. 대리제도의 의의
법률행위가 성립한 경우 그 효과는 의사표시를 한 표의자에게 발생하는 것이 보통이다.
민법은 사적자치의 확장을 위해 두 가지 경우에 법률행위자(또는 의사표시자)와 법률효과를 받는 자가 분리되는 현상을 인정하고 있다. 그 중 하나는 생명보험과 같은 ‘제3자를 위한 계약’이고, 다른 하나가 대리제도이다.
대리는 타인(대리인)이 본인의 이름으로 법률행위를 하게 되면 그 법률효과는 본인에게 생기는 제도를 말한다. 본인의 이름으로 법률행위를 한다는 점에서 상법상의 위탁매매와 같은 간접대리와 구별되고, 본인과 대리인은 각각의 인격을 전제로 한다는 점에서 법인의 대표와도 다르다. 대리인이 의사를 결정한다는 점에서 단순히 의사를 전달하거나 표시행위에 협력하는 사자(使者)와도 구별된다
민법 제114조(대리행위의 효력) ① 대리인이 그 권한내에서 본인을 위한 것임을 표시한 의사표시는 직접 본인에게 대하여 효력이 생긴다.
② 전항의 규정은 대리인에게 대한 제삼자의 의사표시에 준용한다.
2. 법률상의 성질
대리에서는 본인ㆍ대리인ㆍ상대방의 삼면관계가 형성된다. 대리인에게는 대리권이 있어야 하고, 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하여 대리행위를 해야 하며, 그 효과는 본인이게 귀속한다.
3. 대리의 종류
대리권의 발생 원인에 따라 임의대리와 법정대리로 나눌 수 있다. 임의대리는 본인의 의사에 의하여 대리권이 수여되는 것이고, 법정대리는 본인의 의사와 상관없이 법률에 의하여 대리권이 부여되는 경우이다.
법정대리는 친권자와 같이 법률의 규정에 따라 일정한 지위에 있는 자가 당연히 대리인이 되는 경우, 권한 있는 자의 지정에 의하여 대리인이 되는 경우, 법원의 선임에 의하여 대리인이 되는 경우가 있다.
4. 대리권의 범위와 제한
(1) 대리권의 범위
법정대리권의 범위는 법률의 규정에 의해 정해지며, 임의대리권의 범위는 수권행위에 의해 정해진다.
(2) 대리권의 제한
민법 제124조(자기계약, 쌍방대리) 대리인은 본인의 허락이 없으면 본인을 위하여 자기와 법률행위를 하거나 동일한 법률행위에 관하여 당사자쌍방을 대리하지 못한다. 그러나 채무의 이행은 할 수 있다.
대리인이 한편으로는 본인을 대리하고 다른 한편으로는 자기 자신이 상대방이 되어 계약을 맺는 경우를 자기계약이라고 하고, 동일인이 하나의 법률행위에서 당사자 쌍방의 대리인이 되는 경우를 쌍방대리라고 한다.
자기계약의 경우는 본인과 대리인 간의 이해충돌, 쌍방대리의 경우는 본인 간의 이해충돌을 피하기 위해 금지하고 있는 것이다.
그러나 본인의 허락이 있거나 이미 확정된 법률관계를 단순히 결제하는 데 불과한 채무의 이행의 경우에는 허용된다.
대법원 2017. 2. 3. 선고 2016다259677 판결
개업공인중개사 등이 중개의뢰인과 직접 거래를 하는 행위를 금지하는 공인중개사법 제33조 제6호의 규정 취지는 개업공인중개사 등이 거래상 알게 된 정보를 자신의 이익을 꾀하는데 이용하여 중개의뢰인의 이익을 해하는 경우가 있으므로 이를 방지하여 중개의뢰인을 보호하고자 함에 있는바, 위 규정에 위반하여 한 거래행위가 사법상의 효력까지도 부인하지 않으면 안 될 정도로 현저히 반사회성, 반도덕성을 지닌 것이라고 할 수 없을 뿐만 아니라 행위의 사법상의 효력을 부인하여야만 비로소 입법 목적을 달성할 수 있다고 볼 수 없고, 위 규정을 효력규정으로 보아 이에 위반한 거래행위를 일률적으로 무효라고 할 경우 중개의뢰인이 직접 거래임을 알면서도 자신의 이익을 위해 한 거래도 단지 직접 거래라는 이유로 효력이 부인되어 거래의 안전을 해칠 우려가 있으므로, 위 규정은 강행규정이 아니라 단속규정이다.