1. 의의
(1) 개념
비공식행정작용이란 행정주체가 행정결정(공식적 행정작용) 전에 혹은 그에 갈음하여 사인과의 합의, 협의 등을 통하여 행정목적을 달성하는 것을 말하는 것으로 그것의 근거ㆍ요건 및 효과 등이 법에 의해 정해져 있지 않은 것으로서 법적 구속력을 발생하지 않는다.
예컨대, 행정기관이 일방적으로 행하는 경고ㆍ권고ㆍ교시ㆍ정보제공, 행정기관과 사인 간에 행해지는 협상ㆍ접촉ㆍ사전해결ㆍ의사소통ㆍ합의ㆍ타협ㆍ화해ㆍ사전의 의견교환ㆍ예비절충ㆍ협정 등이 있다.
비공식적 작용은 법에 따라 이루어지는 일반적이고 전형적인 행정작용의 형태가 아니라는 의미이며, 따라서 비정식적 작용, 비정형적 작용 등으로도 불린다.
(2) 성질
비공식적 행정작용은 공식적인 행정작용에 앞서 그 준칙행위로서 또는 그 대표적인 것으로서 행해지는, 행정청과 국민간의 협의, 합의 등을 말하는 것이므로, 행정청과 관계인간의 관련 문제에 대한 사실상의 양해를 그 내용으로 하는 것으로서 비공식적인 것이며 이러한 점에서 법적 구속력이 없는 사실행위에 속한다.
(3) 등장배경
법률의 홍수현상에서 오는 법집행의 결여로 인하여 생기는 행정활동의 정체를 방지하고, 급속한 기술의 발전과 환경의 변화에 따른 가변적인 행정수요에 탄력적으로 대응하기 위하여 등장하였으며, 그 저변에는 국민이 행정의 대등한 권리주체가 되어야 한다는 인식이 부각되어 있다.
오늘날 비공식 행정작용은 특히 환경보전 및 경제행정 분야에서 확대경향을 나타내고 있다.
(4) 비공식행정작용의 허용성
비공식행정작용은 법 외적 작용이므로 헌법상의 법치국가의 원리와 모순되기 때문에 허용되지 않는 것이 원칙이다.
그러나 등장배경에서 보는 바와 같이 일정한 기능을 담당하고 있으므로 법률유보와 관련하여 전부유보설을 고집하지 않는 한 비공식행정작용의 허용성을 부정할 필요는 없다고 하겠다.
2. 비공식적 행정작용의 효과 및 한계
(1) 법적 효과
비공식적 작용으로서의 협의, 합의 등은 법적 구속력을 가지지 않는다. 신뢰보호의 원칙, 신의성실의 원칙, 행정의 자기구속원칙 등을 매개로 하여서도 그 법적 구속력을 인정할 수는 없다.
따라서 당사자가 법적 구속력을 부여하기 위해서는 공법상계약, 사전결정, 확약 등의 행위형식에 의해야 한다.
법적 구속력이 없으므로 합의에 대한 이행 청구권이 발생하지 않으며 불이행에 따른 손해배상청구도 인정되지 않는다.
(2) 한계
비공식적 행정작용의 한계는 실체법적, 절차법적 측면에서 모두 인정된다. 실체법적으로는 행정청은 관계인에게 그것이 위법한 허가 또는 위법한 사실 상태로 귀결될 성질의 것을 양해사항으로 하여서는 안 된다.
절차법적으로는 행정권은 비공식적 행정작용을 포괄적 사실해명을 그 내용으로 하는 조사의무나 제3자의 청문권, 참가권 등을 회피 또는 배제하기 위한 수단으로 사용하여서는 안 된다.
3. 비공식적 행정작용의 종류 및 비공식적 행정작용의 유용성과 문제점
(1) 비공식 행정작용의 종류