1. 정당행위의 의의
(1) 정당행위
정당행위란 사회상규에 위배되지 아니하여 국가적, 사회적으로 정당시되는 행위를 말한다.
사회상규는 국가질서의 존엄성을 기초로 한 국민일반의 건전한 도의감이다.
(2) 위법성조각사유의 적용
위법성조각사유는 법질서 전체의 정신에 의해 결정되어야 하며, 법질서의 통일성이 적용된다.
국제법이나 관습법, 사회의 최고 가치관에 기반을 두고 있는 초법률적인 자연법에 위해서도 조각될 수 있다.
형법 제21조, 24조에 규정되지 않은 행위도 사회상규에 반하지 않으면 정당행위는 조각된다.
2. 법령에 의한 행위
(1) 법령에 의한 행위
법령에 의한 행위는 법령에 근거에 의하여 권리 또는 의무로서 행하여진 행위이다.
법령에 의한 행위는 타인의 법익을 침해하여 구성요건에 해당하는 때에도 위법성이 조각된다. 단, 사회상규에 비추어 권리남용이라고 보면 위법성이 조각되지 않는다.
(2) 공무원의 직무집행행위
①법령에 의한 직무집행행위
공무원이 법령에 의해 정해진 직무를 수행하는 행위는 정당행위로 위법성이 조각되며, 공무원의 직무집행행위가 위법성을 조각하기 위한 요건으로는 법령에 규정된 요건이 충족되고, 그 행위가 공무원의 직무범위 속하고 정규의 절차에 따라 행하여 져야한다.
공무집행행위로 인한 개인의 법익침해가 필요성과 상당성에 의해 제한되어야 한다.
②상관의 명령에 의한 행위
위법성을 조각하나, 위법성을 조각하기 위해서는 명령자체가 적법하여야 한다. 상관의 위법한 명령에 의한 부하의 행위는 위법성을 조각하지 아니하고, 절대적 구속력을 가진 명령의 경우는 책임이 조각될 뿐이다. 위법한 명령은 직무상의 명령이 아니다.
(3) 징벌행위
형벌권자의 징벌행위는 정당행위로서 위법성이 조각된다. 단, 사회상규상 위배되지 않아야 한다.
징계권의 행사가 위법성을 조각하기 위한 요건으로 객관적으로 충분한 징벌사유가 있는 때에 교육목적을 달성하기 위해 필요하고 적절한 정도, 주관적으로 교육의사에 의해 지배되야 한다.
다음의 경우는 징계행위가 위법성을 조각하지 않는다.
– 방법이 지나치게 가혹할 경우.
– 징계행위로 인해 피해자에게 상해를 입힌 정도의 경우.
– 징계권자의 성욕을 만족하기 위한 행위.
– 징계사유가 없는데도 징계권을 행사한 경우.
위법성조각사유에 해당하지 않는 징계권의 행사로서 교사의 폭행이나 상해는 허용되지 않는다.
(4) 현행범인의 체포
사인이 현행범인을 체포하는 행위는 법령에 의한 행위로서 위법성이 조각되며, 현행범인의 체포로 위법성이 조각되는 것은 협박, 체포 또는 도주의 저지 등으로 제한된다.
현행범인을 체포하기 위하여 사인이 무기를 사용하는 것은 허용되지 않는다.
(5) 노동쟁의행위
법에 의해 허용된 쟁의행위는 위법성이 조각된다.
쟁의행위의 경우 근로자가 근로조건을 개선함으로써 경제적, 사회적 지위를 향상시키기 위한 경우에만 인정되며, 계급주의를 표방하거나 그 외의 정치적 목적을 달성하기 위한 쟁의행위는 허용되지 않는다.
정당성이 인정되어도 쟁의행위로서 폭력이나 파괴행위, 사업장 등의 안전보호시설의 정상적인 유지, 운영을 정지 또는 폐지, 방해하는 행위는 할 수 없다.
쟁의행위가 정당행위로 인정받기 위해서는 근로조건의 유지, 개선 등을 목적으로 하는 것으로 목적이 정당하여야 하고, 쟁의행위의 시기와 절차가 법령의 규정에 따른 것으로 정당하여야 한다. 또한 폭력 또는 파괴행위를 수반하거나 반사회성을 띤 행위가 아니어야 한다.
(6) 기타
모자보건법에 의한 임신중절수술, 승마투표권과 법률상 인정된 복권의 발행, 정신병자의 감호 등도 법령에 의한 행위로서 위법성이 조각된다.
3. 업무로 인한 행위
(1) 의사의 치료행위
의사의 치료행위는 그것으로 인해 환자의 신체를 상하게 하는 경우는 상해죄의 구성요건에 해당하지만 정당행위로서 위법성을 조각한다.
치료행위는 주관적으로 치료의 목적을 가지고 객관적으로는 의술의 법칙에 맞추어 행해져야 한다.
(2) 안락사
동기와 고의의 내용이 선한 목적을 달성하기 위하여 행해진 때에는 위법성을 조각한다.
안락사가 위법성을 조각하기 위하여는 환자의 불치의 병으로 사기에 임박했을 것, 환자의 고통이 볼 수 없을 정도로 극심할 것, 환자의 고통을 완화하기 위한 목적으로 행할 것, 환자의 의식이 명료한 때에는 본인의 진지한 승낙이 있을 것, 원칙적으로 의사에 의해 시행되고 그 방법이 윤리적으로 타당하다고 인정되어야 하는 등의 요건이 있다.
환자의 치료를 중단하는 소극적 안락사와 생명단축이 고통제거의 부수적 결과로 발생하는 간접적 안락사에 제한되고, 고통을 제거하기 위해 적극적으로 사람을 살해하는 직접적, 적극적 안락사는 허용될 수 없다고 하여야 한다.
(3) 변호사 또는 성직자의 업무행위
변호사의 변론은 정당한 업무행위에 속하며, 성직자가 고해성사로 범인 또는 비밀을 알고 이를 고발하지 않거나 묵비 하는 것은 정당행위로서 위법성을 조각한다.
단, 적극적으로 범인을 은닉하거나 도피케 하는 것은 업무행위의 범위를 넘는 것이므로 위법하다.
4. 사회상규에 위배되지 않은 행위
(1) 사회상규의 의미
행위가 일응 구성요건에 해당하고 개별적인 위법성조각사유의 하나에 속하지 않는 경우에도 사회상규상 위배되지 않는 때에는 위법성이 조각된다.
사회상규란 국가질서의 존엄성을 기초로 한 국민일반의 건전한 도의감 또는 공정하게 사유하는 일반인의 건전한 윤리감정을 의미한다.
사회적 상당성은 구성요건조각사유이며, 사회상규는 위법성조각사유의 일반원리이다.
사회적 상당성이 사회생활에 있어서의 정상적인 행위의 행태이며, 사회상규는 일반적인 행위형태와 일치하지 않고 구성요건이지만 사회윤리적 질서에 위배되지 않는 것이다.
(2) 사회상규의 판단기준
① 법익의 균형성
보호이익과 침해이익 사이의 법익균형성은 결과반가치의 측면에서 사회상규에 위배되는가를 판단하기 위한 기준이 된다.
침해가 중대한 경우에는 사회상규에 위배되지 않는 행위라고 할 수 없다.
② 목적과 수단의 상당성
목적과 수단의 상당성은 행위의 측면에서 사회상규의 판단기준이 된다. 사회상규에 위배되지 않는 행위라고 하기 위해서는 행위의 동기와 목적이 법질서의 정신이나 사회윤리에 비추어 용인될 수 있는 것이어야 한다.
목적과 동기의 정당성과 수단의 정당성 또는 적합성을 고려, 긴급성과 보충성을 참작한다.
사회상규에 반하지 않는 정당행위라고 하기 위해서는 행위의 동기와 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호이익과 침해이익의 법익균형성, 긴급성, 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성을 갖추었는지 합목적적 합리적으로 판단하여 결정하여야 한다.
(3) 사회상규에 위배되지 않는 행위
사회상규에 위배되지 않는 행위에 해당하여 위법성이 조각된다는 경우, 소극적인 저항행위는 사회상규에 위배되지 않는다. (상대방의 도발, 폭행, 강제연행 등)
징계권 없는 자의 징벌행위도 객관적으로 징계의 범위를 벗어나지 않고 주관적으로 교육의 목적으로 행한 때에는 사회상규에 위배되지 않는다.