1. 자구행위의 의의
(1) 자구행위의 개념
자구행위란 권리자가 그 권리를 침해당한 때에 공권력의 발동에 의하지 않고 자력에 의해 그 권리를 구제, 실현하는 행위를 말한다. (민법상의 자력구제)
법적 절차에 의한 구제를 적시에 청구할 수 없고, 지체한 때에는 공권력에 의한 청구권의 실현이 불가능하거나 곤란한 경우에는 인정한다.
형법 제23조에 의해 긴급행위의 하나로서 자구행위가 인정된다.
(2) 자구행위의 법적 성질
자구행위는 위법성을 조각하는 긴급행위의 하나이며, 불법한 침해에 대한 자기보전행위이므로 부정 대 정의 관계이며, 침해된 청구권을 구조하기 위한 사후적 긴급행위이다.
자구행위를 위법성으로 조각하는 근거는 긴급상태에서 사인이 국가권력을 대행한다는 점에서 찾을 수 있다.
2. 자구행위의 성립요건
(1) 법정절차에 의하여 청구권을 보전하는 것이 불가능한 경우
① 청구권
자구행위의 보호대상은 청구권이며, 청구권은 실체법상의 권리에 한하지 않으며 무체재산권, 친족권, 상속권 등에서도 발생한다.
자구행위에 의해 보호되는 청구권은 보전할 수 있는 권리임을 요한다. 원상회복이 불가능한 권리는 포함되지 않는다. (생명, 신체, 자유, 정조, 명예 등)
청구권은 자기의 것이며, 타인의 청구권을 위한 구제행위임을 요하지 않는다.
청구권자로부터 자구행위의 실행을 위임받은 자는 자구행위를 할 수 있다고 보아야 한다.
② 청구권에 대한 침해
청구권에 대한 침해가 있어야 한다. 침해는 불법한 침해를 의미한다. 적법한 행위는 자구행위가 될 수 없다.
자구행위는 과거의 침해에 대하여만 가능하다. (현재의 침해는 정당방위가 성립)
절취재물의 탈환에 있어 절도범인을 추적해 재물을 탈환하는 행위는 허용된다. 폭행, 협박을 가해도 폭행죄, 협박죄가 성립하지 않는다.
부작위에 의한 침해의 경우 정당방위에 있어서 적극적 침해에 제한해야 할 이유가 없으므로 정당방위가 성립한다.
③ 법정절차에 의한 청구권보전의 불가능
자구행위는 청구권의 보전이 불가능한 긴급상황에서만 허용된다. (자구행위의 보충성)
청구권의 법정절차는 통상 민사소송법상의 가압류, 가처분 등의 보전절차를 의미하며, 경찰 기타 기관에 의한 구제절차도 포함된다.
법정절차에 의해 청구권을 보전할 수 있는 상황에서는 침해가 증대되어도 자구행위가 인정되지 않는다.
법정절차에 의하여 청구권을 보전하는 것이 불가능한 경우란 장소 또는 시간관계로 공적 구 제를 강구할 여유가 없고, 후일에 공적 수단에 의하더라도 실효를 거두지 못할 상황을 말한다.
가옥명도청구, 토지반환청구 또는 점유사용권을 회복하기 위한 자구행위는 성립하지 않는다.
채무자가 도주하는 경우 청구권의 보전이 불가능한 급박한 사정이 있을 경우 자구행위가 허용된다.
(2) 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 행위
① 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란
청구권이 불가능하거나 현저히 곤란한 사정이 있어야 하며, 청구권에 대하여 충분한 물적 담보나 인적 담보가 확보된 경우의 자구행위는 허용되지 않는다.
청구권의 실행이 가능하다고 하더라도 현저히 곤란해지는 경우에는 자구행위가 가능하다.
② 자구의사
행위자는 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 의사로 행동할 것 요한다. 자구의사는 자구행위의 주관적 정당화요소가 된다.
입증의 곤란을 피하기 위한 자구행위는 인정되지 않는다.
(3)상당한 이유
자구행위 자체가 권리의 남용에 해당하거나 사회윤리에 반하면 상당한 이유가 되지 않는다. ②청구권을 보전하는 범위를 벗어나 재산을 임의로 처분하거나 이행을 받은 것은 자구행위에 의해 정당화될 수 없다.
3. 과잉자구행위와 오상자구행위
(1) 과잉자구행위
과잉자구행위란 자구행위가 그 정도를 초과한 때를 말한다. 이 경우 위법성이 조각되지 않는다. (감경, 면제)
형법 제21조는 준용되지 않는다.
(2) 오상자구행위
오상자구행위란 자구행위의 요건이 존재하지 않은데도 존재한다고 오상하고 자구행위를 하는 경우이다.
오상자구행위는 구성요건적 고의를 조각하지 않지만 오인에 과실이 있으면 과실범으로 처벌할 수 있을 뿐이고 과실이 없으면 고의범으로 벌할 수 없다.