1. 정당방위의 의의
(1) 정당방위의 개념
정당방위란 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 상당한 이유가 있는 행위를 말한다.
정당방위는 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위이므로 불법 대 법의 관계이며, 「법은 불법에 양보할 필요가 없다」는 명제가 기본사상이다.
(2) 정당방위의 근거
정당방위는 타인의 권리라는 측면에서는 타인의 위법한 침해로부터 스스로 방위하는 것을 허용한다는 자기보호의 원리 및 사회권적 측면에서 피침해자의 자기방위인 동시에 평화질서 내지 법질서를 지키는 것이 된다는 이유로 법 질서의 원리에 의한 위법성조각사유이다.
(3) 정당방위의 성질
정당방위는 위법성조각사유이므로 정당방위에 의해 행위 한 자는 적법하게 행위 한 것이다. (이익교량의 사상에 근거하지 않는다.)
2. 정당방위의 성립요건
정당방위의 성립요건(현재의 부당한 침해, 자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위한 행위, 상당한 이유)
3. 정당방위의 제한
(1) 정당방위의 제한의 의의
정당방위의 핵심적인 논점 내지 정당방위 자체의 문제점이 있고, 정당방위의 역사는 사회윤리적 근거에 입각한 정당방위 제한의 역사라 할 정도로 중요하다.
(2) 정당방위의 제한의 이론적 근거
① 정당방위의 제한에 대한 이론적 근거
권리남용의 이론, 상당성의 원칙이론, 기대가능성이론 및 정당방위의 기본원리 등이 이론적 근거가 된다.
권리남용이론은 정당방위의 제한을 권리남용의 금지라는 일반적 원칙에서 유래하는 것으로 해석해 방어행위가 권리남용에 해당하는 경우라고 한다. 정당방위의 제한을 권리의 행사라는 주관적인 측면에서 보는 것은 타당하지 않다.
상당성의 원칙이론은 정당방위의 제한을 과잉금지에서 유래하는 비례성 또는 상당성의 원칙에 근거를 둬야 한다고 주장하나 정당방위에 있어서 이익교량이 요구되는 것은 아니며, 명확하게 확정 될 수 없다는 비판이 있다.
기대가능성의 이론의 비판은 책임조각사유의 기본원리에 불과하다는 점을 무시한다.
정당방위의 제한은 정당방위의 기본원리 내지 규범적, 형사정책적 기초가 타당하다.
② 법 질서 수호
정당방위의 제한의 근거를 정당방위의 기본이상인 법질서수호라는 관점에서 파악해야 한다.
(3) 정당방위의 제한의 유형
① 책임 없는 자의 침해에 대한 방위
유아, 정신병자, 명정자 또는 금지의 착오에 의해 행위한 자의 공격에 대하여는 정당방위가 금지되거나, 공격을 회피할 수 없을 때에만 정당방위를 허용한다는 것이 일반적이다.
책임 없는 자의 공격은 침해 또는 부당한 침해에 해당하지 않는다고 해석한 때에는 이 경우에도 정당방위가 허용되지 않는다.
책임 없는 자의 침해에 있어서는 법수호의 이익이 약화되어 침해된 법익을 피할 수 없는 때가 아니면 정당방위는 허용되지 않는다.
② 보증관계에 있는 자의 침해에 대한 방위
부부나 부자관계와 같은 긴밀한 인적 관계에 있는 사람 사이에도 정당방위의 성립이 제한된다.
인적 관계는 부진정부작위범의 보증인지위와 같은 긴밀한 가족관계에서만 인정된다.
③ 극히 경미한 침해에 대한 방위
경미한 법익을 방위하기 위하여 보다 높은 가치의 법익을 침해한 때 정당방위가 성립한다.
모든 경미한 침해에 대한 정당방위가 제한되는 것이 아니라, 불균형이 심하고 참을 수 없고 특별하고 극단적인 경우에 한한다.
④도발된 침해에 대한 방위
도발된 침해에 대한 정당방위가 허용되지 않거나 또는 제한된다. 목적의 도발의 경우에는 행위자에 의해 야기된 상황 때문에 법질서를 방위해야 할 필요성이 없으므로 정당방위가 인정되지 않는다.
침해에 대해 방위자에게 책임 있는 경우에도 원칙적으로 정당방위는 인정된다. 책임 있는 도발로 인한 침해는 법질서 수호의 이익이 현저히 감소하기 때문이다.
도발행위의 성립요건은 위법하거나 사회윤리적으로 정당화되지 않는 행위일 것을 요한다.
사회적으로 정당화되는 행위인 경우에는 이로 인해 침해가 유발된 경우라 할지라도 정당방위는 제한될 여지가 없다.
4. 과잉방위와 오상방위
(1) 과잉방위
① 의의
과잉방위란 방위행위가 상당성의 정도를 넘어선 때를 말한다. 즉, 방위의 상당성이 없는 경우이다.
② 법적 성질
과잉방위는 위법성이 조각되지 않고 책임을 감소, 소멸할 뿐이며, 행위자가 과잉행위에 대해 과실이 가볍거나, 없는 때에는 형을 감경 또는 면제할 수 있다.
야간 기타 불안스러운 상황 하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인하면 벌하지 않는다. 이는 위법행위의 기대가능성이 없어 책임이 조각되기 때문이다.
위법, 유책하게 공격을 도발한 때에는 제21조 3항의 규정은 적용될 수 없다.
(2) 오상방위
① 의의
오상방위란 객관적으로 정당방위의 요건이 구비되지 않았음에도 불구하고 있는 것으로 오신하고 방위에 나간 경우를 말한다. 정당방위상황에 대한 착오이다.
오상방위는 정당화방위상황이 없는 경우라는 점에서 상당한 이유 이외의 정당방위상황이 존재하는 과잉방위와 차이가 있다.
② 법적 성질
오상방위는 정당방위가 아니므로 위법성은 조각되지 않는다. 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오는 고의를 조각하는 것은 아니나 법적 효과에 있어서는 사실의 착오와 같이 취급한다. (제한적 책임설)
(3) 오상과잉방위
오상과잉방위는 현재의 부당한 침해가 없었음에도 불구하고 존재한다고 오인하고 상당성을 넘는 방어행위를 한 경우를 말한다. 이 경우 정당화상황이 존재하지 않는 경우이므로 오상방위의 예로 처리한다.
오상과잉방위는 형법제21조 3항을 적용할 수 없다.