1. 위임명령의 근거와 한계
(1) 위임의 범위
① 포괄적 위임, 재위임, 벌칙규정의 위임
법률 또는 상위명령에서 위임받은 사항만 규정, 일반적 포괄적 위임 금지, 재위임, 벌칙규정의 위임은 원칙적으로 금한다. 다만 재위임의 경우, 위임받은 사항에 일반적 기준을 정한 다음 세부적 보충사항을 재위임하는 것은 가능하다. 또 처벌규정을 법규명령에 위임하는 것은 죄형법정주의(罪刑法定主義)에 따라 인정되지 아니하나, 모법에서 범죄구성요건(犯罪構成要件)의 구체적 기준, 형벌의 종류와 최고한도를 정한 뒤 그 범위 내에서 법규명령에 위임하는 것은 가능하다.
특히 포괄적 위임인지의 여부를 판단함에 있어 의회입법의 원칙과 행정입법의 현실적 요청을 조화시키도록 하여야 한다. 예컨대 전문적 기술적 사항과 상황의 변화에 대응해야 할 사항인 경우(헌재 1991. 2. 11. 90헌가27)나 조례에 위임하는 경우와 같이 민주적 정당성을 가진 기관이 수범자가 되는 경우에는 구체성의 요구는 그 만큼 완화될 수 있다.
담배자판기 설치 조례에 관한 헌법재판소결정(헌재결 92헌마264,279)
“담배소매업을 영위하는 주민들에게 자판기 설치를 제한하는 것을 내용으로 하는 조례는 지방자치법 제15조의 단서 소정의 주민의 권리의무에 관한 사항을 규율하는 조례이므로 이러한 조례를 제정함에 있어서는 법률의 위임을 필요로 하지만 지방의회는 선거를 통해서 그 지역적인 민주적 정당성을 지니고 있는 주민의 대표기관이고, 헌법이 지방자치단체에 대해 포괄적인 자치권을 보장하고 있으므로 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으로 범위를 정하여 할 필요가 없으며 포괄적인 것으로 족하다고 할 것이다.”
② 법률전속사항의 위임금지
헌법이 일정한 사항을 법률로 정하도록 한 경우에는 반드시 법률로 정해야 한다. 예컨대 행정조직법정주의, 조세법률주의, 죄형법정주의 등과 같은 것이 그것이다. 물론 이 경우에도 모든 것을 법률로 정해야 하는 것은 아니나, 포괄적 위임으로는 안 되고 구체적 위임이 있어야 한다.
법률유보원칙에 관한 견해 중에서 법률전속사항(의회전속사항)에 대한 구분을 명확히 하자는 것이 의회유보론이다. 이 견해는 법률로 정하는 사항과 명령으로 위임할 사항을 구분해야 한다는 견해이며, 국민에게 본질적인 사항에 해당하는 것은 반드시 법률로 정해야 한다는 견해가 본질성설(중요사항유보설)이다. 헌법재판소는 텔레비전방송수신료를 법률로 정해야 할 중요사항이라고 결정한 바 있다.(헌재결 98헌마70)
③ 법률의 위임이 필요 없는 행정입법(행정유보론)
행정유보는 말 그대로 행정권의 발동이 행정에 맡겨져 있는 것을 의미한다. 이것은 의회나 법원의 관여를 허용하지 않는 고유한 영역을 행정권에 유보하는 것을 말한다. 이 견해는 ‘법률의 홍수’ 내지 ‘법률유보의 반동’에 의해 등장하였다.
법치주의가 관료적 법치주의화 되는 과정 속에서 행정이 하고자 하는 바가 있으면 법률로 정해 버림으로써 법률의 홍수를 이루고 역설적으로 구체적인 경우에는 행정은 수많은 법률 속에서 적용해야 할 법률을 다시 찾아야 했다.
따라서 행정이 스스로 법을 정립하는 것이 더욱 효과적인 경우가 많았던 것이다. 이 견해에 따르면 명문의 법적 근거가 없는 법규명령이 가능해진다. 즉 독립적인 행정조직체내의 조직과 운영에 관한 사항, 특별권력주체와 상대방의 관계에 관한 사항 등 일정한 영역에 대한 법적 근거 없는 법규 정립권을 가지게 된다.
행정유보론은 아직 논의단계에 있으며, 행정권의 민주적 정당성은 아직 의회에 미치지 못하며 행정에 의한 법규정립 과정도 공개적 토론 절차를 거치지 않는 등 법적 정당성 관점에서 충분하다고 할 수 없으므로, 행정유보론은 실제로 수용되기 어렵다고 판단된다.
(2) 위임명령으로는 위임받은 사항
위임명령으로는 위임받은 사항에 관하여 새로운 법률사항(法律事項)도 제정할 수 있으나, 집행명령은 그렇지 않다.
2. 집행명령의 근거와 한계
① 명시적인 수권사항 불필요하다. “본법의 시행에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.”라는 규정은 주의규정(注意規定)에 불과하다. 따라서 이것이 없더라도 집행명령은 당연히 발할 수 있다.
② 법률이나 상위명령의 집행을 위해 필요한 사항만 규정할 수 있으므로 새로운 법률사항(法律事項)을 규정하는 것은 집행명령의 한계를 일탈한 것이다.