1. 무권대리의 의의
무권대리는 대리권 없이 행하여진 대리행위를 말한다. 따라서 원칙적으로 그 행위의 효과가 본인에게 발생하지 않을 뿐만 아니라 대리인도 대리의사를 가지고 한 것이기 때문에 대리인에게도 그 효과가 발생하지 않게 된다.
그러나 대리권은 관념적인 것으로서 그 존재나 범위를 제3자가 쉽게 알 수 없는 것이므로 위와 같은 원칙대로 한다면 대리제도의 신용은 유지될 수 없고 대리인과 거래하는 제3자의 지위는 현저하게 불안해진다.
그래서 민법은 본인의 이익을 침해하지 않으면서 한편으로 대리제도에 따르는 상대방의 위험을 최소화하는 차원에서 무권대리를 규율하는 태도를 취하고 있다.
무권대리를 규율하는 민법의 태도는 표현대리와 협의의 무권대리 두 가지이며, 표현대리와 협의의 무권대리를 포함하여 광의의 무권대리라고 부른다.
(1) 표현대리
우선 대리인에게 대리권이 있는 것으로 믿을 만한 외관이 있고, 그 외관형성에 관하여 본인에게도 책임을 물을 만한 사정이 있는 경우에는 본인에게 그 무권대리행위의 효과가 발생하는 것으로 한다(제125조, 제126조 및 제129조). 이러한 경우를 표현대리라고 한다.
(2) 협의의 무권대리
다음으로 표현대리에 해당하지 않는 무권대리의 경우에도 본인이 추인을 하면 그 효과를 받을 수 있도록 하고(제130조), 본인이 추인을 하지 않은 때에는 무권대리인 자신이 상대방에게 책임을 지는 것으로 정하고 있다(제135조). 이러한 경우를 협의의 무권대리라고 한다.
2. 표현대리
(1) 성립요건
표현대리가 성립하기 위하여는 첫째, 대리인에게 대리권이 없음에도 불구하고 있는 것과 같은 외관이 존재하여야 한다. 그러한 외관은 대리권의 성립ㆍ범위ㆍ존속에 관하여 존재할 수 있다.
성립의 외관은 대리권이 수여되지 않았으나 수여된 것과 같은 외관이고(이것이 제125조의 대리권 수여의 표시에 의한 표현대리이다), 범위의 외관은 대리권의 범위를 넘었으나 그 범위 내인 것과 같은 외관이며(이것이 제126조의 권한을 넘는 표현대리이다), 존속의 외관은 대리권이 있다가 소멸하였으나 여전히 존속하는 것과 같은 외관이다(이것이 제129조의 대리권소멸 후의 표현대리이다).
그리고 이와 같은 외관의 형성에 관하여 본인에게 책임을 물을 만한 사정이 존재하여야 한다. 그러한 사정은 어떤 사람에게 대리권을 수여하였다는 것을 타인에게 표시한 것(제125조), 배신행위를 하는 사람을 대리인으로 삼은 것(제126조), 대리인의 대리권을 소멸하였는데 그것을 방치한 것(제129조)이다.
또한, 상대방이 대리권의 외관을 믿음에 있어 그 믿음(신뢰)을 보호할 만한 가치가 있어야 한다.
민법이 상대방의 선의ㆍ무과실(제125조ㆍ제129조) 혹은 정당한 이유(제126조)를 요구하는 것은 그러한 표현이다.
(2) 성질
표현대리는 본래 무권대리이지만 본인에게 책임있는 사정에 의하여 대리권의 외관이 만들어진 경우에 거래안전을 보호하기 위하여 본인이 그 대리행위의 효과를 받도록 한 것이다.
그러나 본인에게 책임을 지울 특별한 사정이 있다고 하더라도 그것이 본인의 과실을 엄격하게 요구하는 것은 아니다.
따라서 대리권수여의 통지ㆍ대리권의 수여ㆍ대리권소멸의 방치라는 사실만으로 본인에게 일정한 책임을 지우는 것이고, 따로 본인의 과실을 요구하는 것은 아니다(법정책임).
그런데 표현대리는 상대방에 대한 배려의 차원에서 본인이 그 효과를 받는 것으로 의제하는 것이지만, 기본적으로 대리권이 없는 점에서 무권대리이고, 따라서 무권대리에 포섭되는 성질을 내포하고 있는 것이므로 표현대리가 성립하는 경우에 표현대리에 관한 민법의 규정만이 적용되는 것이 아니라 무권대리에 관한 규정(특히 제130조ㆍ제131조ㆍ제134조ㆍ제135조)도 같이 적용될 수 있다고 한다.
(3) 표현대리의 3가지 유형
대리권 수여 표시에 의한 표현대리, 권한을 넘은 표현대리, 대리권 소멸 후의 표현대리
(4) 표현대리의 효과
표현대리의 3가지 유형(제125조ㆍ제126조ㆍ제129조)은 그 성립요건에서는 차이가 있지만, 그 효과는 모두 동일하다.
① 본인의 표현대리행위에 대한 책임
본인은 표현대리행위에 대하여 그 효과를 받는다. 즉 본인은 무권대리라고 하여 그 효과를 거부할 수는 없다.
제125조와 제126조는 “책임이 있다”고 규정하고, 제129조는 “선의의 제3자에게 대항하지 못한다”고 규정하지만 그 취지는 동일한 것이다.
② 상대방의 표현대리의 주장
표현대리는 상대방이 이를 주장한 경우에 비로소 문제가 된다. 상대방이 주장하지 않는데 본인이 이를 주장할 수는 없다.
한편 상대방이 표현대리의 주장을 하지 않는 동안에는 본인은 무권대리를 주장할 수 있지만, 상대방이 표현대리를 주장하게 되면 그에 따른 효과가 발생한다.
③ 상대방이 표현대리를 주장하지 않는 경우의 효과
표현대리는 무권대리에 속한다는 것이 통설적 견해이다. 즉 표현대리가 성립하였다고 하여 유권대리로 되는 것은 아니며, 여전히 무권대리이다.
표현대리가 성립하는 경우에도 상대방이 이를 주장하지 않는 동안에는 무권대리로서의 성격을 띠게 된다. 그 결과, 상대방의 주장이 없는 표현대리의 상태에서는 표현대리에 관한 민법의 규정 이외에 무권대리에 관한 민법의 규정이 아울러 적용될 수 있게 된다.
따라서 본인은 추인할 수 있고(제130조), 상대방은 본인에게 추인 여부의 확답을 최고할 수 있으며(제131조), 상대방은 대리권 없는 자가 한 계약을 본인이 추인하기 전에는 철회할 수 있고(제134조), 본인의 추인이 없는 경우에는 상대방은 무권대리인에게 계약의 이행 또는 손해배상을 청구할 수 있다(제135조).
3. 협의의 무권대리
협의의 무권대리의 의의 및 계약의 무권대리와 단독행위의 무권대리