행정권에게 명령을 제정ᆞ개정 혹은 폐지할 법적 의무가 있음에도 합리적 이유 없이 이를 하지 않음으로써 권리를 침해 받았다면 어떻게 구제 받을 것인가의 문제이다.
1. 행정입법부작위의 요건
(1) 명령에 대한 입법 의무
행정은 의회가 정한 법률에 따라 이를 집행해야 할 의무가 있다. 법률의 집행은 행정의 권한이자 의무인 것이다. 그런데 명령에 대한 입법 의무가 인정되기 위해서는 시행령과 시행규칙과 같은 명령의 제정이 법률의 집행하는 조건이 되어야 한다. 즉 법률만으로 집행을 하는데 문제가 없을 때에는 이런 의무가 발생하지 않는다.
또 행정은 위법한 명령의 폐지를 통하여 행정의 적법성을 확보해야 할 것이므로 위법한 명령의 폐지 의무도 갖는다.
(2) 합리적인 기간의 경과
법률을 시행하는 명령의 제정하는데는 법률의 시행을 요함에도 명령이 제정되어 있지 아니하여 법률을 시행하지 못하였을 사정이 필요하다. 즉 법률을 시행하기 위한 명령을 제정하는데는 대개 상당한 기간이 필요한데 합리적으로 판단할 때 이 기간을 넘어서도 제정하거나 폐지하지 않고 있다면 행정은 입법부작위를 하고 있다고 보아야 할 것이다.
판례에서도 명령을 제정하는데는 상당한 기간이 필요하며 합리적인 기간 내의 지체는 위헌적인 부작위로 볼 수 없으나, 그 기간을 넘은 경우에는 위헌적이라고 보아야 한다고 판시하였다. (“… 현행 규정이 제정된 때로부터 20년이 경과되었음에도 아직 치과전문의제도의 실시를 위한 구체적 조치를 취하고 있지 않은 것은 합리적 기간 내의 지체라고 볼 수 없다.” 헌재결 1998. 7. 16. 96헌마246)
(3) 명령의 제정 또는 개폐가 없을 것
시행명령의 제정이 불완전 혹은 불충분한 경우에도 작위의무를 이행했다고 볼 것이나, 시행명령으로 제정될 사항이 여럿이고 이것이 상호 독립적임에도 일부만 제정되었다면 이 것은 입법부작위에 해당한다.
2. 행정입법부작위에 대한 구제
(1) 항고소송
행정입법은 적용대상의 구체성이 없어 항고소송의 대상이 되기는 어렵다. 판례도 행정소송의 대상이 되기 위해서는 구체적인 권리의무에 관한 분쟁이어야 하고, 추상적인 법령에 관하여 제정의 여부 등은 그 자체로서는 국민의 구체적인 권리의무에 직접적인 변동을 초래하는 것이 아니어서 행정소송의 대상 될 수 없다(대판 1992. 5. 8. 91누11261)고 하여 부정설을 취한다.
그런데 처분적 명령이 항고소송의 대상이 되는 것처럼 처분성 있는 행정입법의 부작위라면 항고 소송의 가능성을 부인하기 어려울 것이다.
(2) 헌법소원
시행명령을 제정할 법적 의무가 있는 경우 명령 제정의 거부나 입법부작위도 ‘공권력의 행사나 불행사’에 해당하므로 당연히 헌법소원의 대상이 된다.(헌재결 2004. 2. 26. 2001헌마718)
다만 헌법소원은 보충성을 요건으로 하므로 항고쟁송을 할 수 있을 때에는 헌법소원을 할 수 없다.
(3) 기타
행정입법부작위에 행정의 과실이 있고, 행정입법부작위로 손해가 발생한 경우에는 국가배상청구가 가능하다.