1. 처분에 대한 법률의 규정 및 판례의 태도
처분은 행정기본법(제2조 제4호), 행정절차법(제2조제2호), 행정심판법(제2조 제1호) 및 행정소송법(제2조제1항제1호) 등 각종 행정법에 규정되어 있다.
이러한 처분의 개념은 종래의 판례를 통해 축적되어 온 처분성에 관한 내 용들이 통일적으로 적용되고 있다.
판례는 처분은 “행정청의 공법상 행위로서 특정 사항에 대하여 법규에 의한 권리설정 또는 의무 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등으로 일반 국민의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위”이며, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리ᆞ의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지, 행위의 주체ᆞ내용ᆞ형식ᆞ절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정 원리와 해당 행위에 관련된 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정해야 한다고 판시한 바 있다. (대법원 2012. 9. 27. 선고 2010두3541 판결)
2. 처분의 개념
(1) 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법 집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부
가. 행정청에 의한 행위
처분은 행정청에 의한 행위여야 하며, 이 때 행정청은 제2조제2호의 행정청을 뜻한다.
나. 구체적 사실에 관한 법 집행으로서의 공권력의 행사
구체적 사실에 관한 법 집행은 개별적･구체적인 법 집행행위이어야 한다는 의미로, 일반적ᆞ추상적 규율성을 갖는 행정작용(행정입법)은 처분에 해당하지 않는다.
개별성ᆞ구체성을 갖추지 않았음에도 불구하고 예외적으로 처분성이 인정되는 경우로는 일반처분(대법원 2000. 10. 27. 선고 98두8964 판결), 처분적 법령(대법원 1996. 9. 20. 선고 95누8003 판결)을 들 수 있다. 또한 처분 개념에 강학상 권력적 사실행위가 포함될 수 있는지와 관련하여, 판례는 권력적 사실행위의 처분성을 인정하고 있다. (대법원 1995. 7. 28. 선고 95누2623 판결, 헌법재판소 1998. 8. 27. 선고 96헌마398 결정) 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 도시ᆞ군관리계획과 같이 대외적 구속력을 갖는 행정계획에 대해서도 판례는 처분성을 긍정하고 있다. (대법원 1982. 3. 9. 선고 80누105 판결)
처분은 공권력의 행사로서 행정주체가 우월한 지위에서 일방적으로 행하는 행위이다. (대법원 2015. 8. 27. 선고 2015두41449 판결) 따라서 행정지도와 같은 비권력관계, 당사자의 의사합치를 통해 성립하는 공법상 계약, 행정상 사법관계 등에서는 처분 개념이 성립하지 않는다.
다. 구체적 사실에 관한 법 집행으로서의 공권력의 행사의 거부
구체적 사실에 관한 법 집행으로서의 공권력의 행사의 거부는 당사자의 신청에 대해 이를 거절하는 의사를 대외적으로 명백히 표시한 행정청의 행위를 말한다. 판례는 행정청이 국민의 신청에 대하여 한 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하려면, 행정청의 행위를 요구할 법규상･조리상 신청권이 있어야 한다고 보았다. (대법원 2017. 6. 15. 선고 2013두2945 판결)
(2) 그 밖에 이에 준하는 행정작용
“그 밖에 이에 준하는 행정작용”에는 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법 집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 유사한 성질을 가지는 행위가 해당할 것이나, 앞으로도 어떠한 행정작용이 이에 해당하는지는 학설과 판례를 통해 구체화되는 것이 필요하다.